Sentencia Social Nº 126/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5185/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005185/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00126/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5185/11

Sentencia número: 126/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5185/11 formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Carlos Fernández-Avilés en nombre y representación de 'MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA' contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID , en sus autos número 885/10, seguidos a instancia de Dña. Serafina frente a la citada recurrente, en reclamación por despido con lesión de derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10 de diciembre de 2007 con categoría profesional de ' profesional ' percibiendo últimamente una remuneración salarial bruta con inclusión de pagas extras de 2.614,32 euros/mes (hecho incontrovertido).

SEGUNDO.- La trabajadora es cesada en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 4-5-2010 para producir efectos desde el mismo día con imputación de transgresión de la buena fe contractual conforme a lo establecido en el artículo 54-2 d) del ET y art. 64.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes BOE 5-10-2009 ). En base a los hechos que se expresan en dicha comunicación y que aquí se reproducen a los meros efectos narrativos. Folio 6 a 8 de las actuaciones.

Con anterioridad al momento dé procederse al despido e la actora no se dió audiencia al Comité de Empresa testifical).

TERCERO.- De los hecho imputados en la carta de despido resultan acreditados los siguientes : En la empresa demandada se llevó a cabo una encuesta de satisfacción del empleado encomendada a la empresa externa Gallup que debía desarrollarse entre los días 26 de abril a 11 de mayo para ello se facilitan unas urnas para que los empleados de los centros puedan votar de forma anónima personal y secreta, según las normas de procedimiento de dicha empresa las urnas no pueden ser abiertas hasta el final de la votación (testifical).

El día 20 de abril el Director General en la Convención de Ventas anunció públicamente que se procedería a abrir las urnas en presencia de los representantes de los trabajadores a medida que se fuera procediendo a la votación para efectuar el recuento de votos y comprobar el nível de participación ya que en ocasiones anteriores el nivel de participación había sido muy bajo y existía un gran interés por parte de la central en Alemania para que el nivel fuera superior hasta el punto de que el primero de los objetivos para el percibo de objetivos por parte de los directivos de la compañía era que se incrementara la participación en dicha encuesta.(Testifical).

Con fecha 22-4-2010 la acora se encontraba después de salir del trabajo en un bar clon unos compañeros de trabajo allí, la actora comentó a Dª Amparo y en su calidad de miembro del departamento de compliance que sentía preocupación por el hecho de que la apertura de las urnas contrario al procedimiento Gallup , podría comprometer la transparencia de la votación efectuada en la encuesta y que dicho departamento opinaba que debería hacer algo. A continuación y en tono de broma se hicieron comentarios por parte de los asistentes (testifical ).

El Comité de empresa no quiso estar presente en la apertura de las urnas por entender que ello era contrario al procedimiento establecido para realizar la votación (testifical ).

El resultado de participación en la encuesta fue del 90 %(doc 8 y 9 de la actora y testifical ).

CUARTO.- En la empresa además del Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes se encuentra vigente el pacto de Empresa de 2002 doc. 7 de la actora que aquí se reproduce.

QUINTO.- En la empresa existe el denominado departamento de Compilance cuyo código de conducta es el que se recoge en el documento 1 de la actora que aquí se reproduce 'y su composición fines y normas de procedimiento se recogen en el documento 2 de la actora. Uno de sus deberes esenciales es el de confidencialidad en relación con todas las preguntas e indicaciones que se realicen.

SEXTO.- El acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 2-6-2010 habiendose presentada la papeleta demanda de conciliación el dia 17-5-2010 finalizó con el resultado de celebrado sin avenencia.

SEPTIMO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 8-6-2010.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Serafina contra la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. debo declarar y declaro vulnerado el derecho fundamental de la trabajadora a la libertad de expresión a la intimidad y a la garantía de indemnidad y en consecuencia declarar nulo el despido de que fue objeto el dia 4-5-2010.

Condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración ordenando el cese de la conducta que se declara vulneradora de los derechos fundamentales en cuestión y a que se readmita al trabajador en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al cese y al abono de los salarios de trámite devengados desde la fecha del despido hasta el día de su efectiva readmisión a razón de 2.614,3 euros al mes.

Se impone a la empresa en aplicación de lo prevenido en el artículo 97-3 de la LPL una sanción pecuniaria por mala fe de 600 euros condenandola asi mismo al abono de los honorarios de los letrados intervinientes.

Se ordena la publicación die la presente sentencia en el tablón de anuncios de la empresa para lo cual se notificará la misma al Comité de Empresa'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandado, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de octubre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 1 de febrero de 2012, señalándose el día 15 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa 'Makro Autoservicio Mayorista SA' acordó eldespido disciplinario de la Sra. Serafina con efectos del día 4/5/10. Impugnada esa decisión en vía judicial, recayó sentencia del juzgado de lo social nº 16 de Madrid de fecha 17/11/10 , que la declaró nula, por lesión de derechos fundamentales, con las consecuencias propias de esta clase de pronunciamientos y otras adicionales que consideraron consecuentes a la aplicación del art. 97.3 LPL .

Recurre la empresa condenada, amparándose en los apdos. a) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-De las diversas causas de nulidad que se invocan ante la Sala laprimera se vincula a la infracción de los arts. 9.3 , 14 , 24 y 117.1 CE , 218 LEC , 84.1 LPL y 238.3 LOPJ , y se concreta en la lesión de los derechos a valerse de los medios de defensa adecuados y de obtener una sentencia ajustada a Derecho adoptada por un órgano judicial imparcial. Más específicamente, afirma la recurrente que la juzgadora de instancia intentó por todos los medios no celebrar el juicio y presionó para que las partes llegaran a un acuerdo, anticipando que, de llegar a dictar sentencia, lo más probable sería que declarara la nulidad del despido de la actora, lo que finalmente aconteció, evidenciando que la decisión estaba tomada de antemano sin oir las alegaciones y defensas de las codemandadas. Esto sería, en esencia, el planteamiento de un motivo que se desarrolla a lo largo de 10 folios, en el que se exponen por separado los actos que, a criterio de la recurrente, apoyarían sus afirmaciones, considerando por separado lo acontecido en la fase de conciliación, desarrollo del juicio y contenido de la sentencia. Estos tres momentos procesales vamos a considerarlos por separado.

TERCERO.-En cuanto a lo ocurrido en la conciliación nada consta en las actuaciones judiciales y, por lo mismo, nada podemos valorar sobre si existió o no la merma de los derechos que invoca la empresa.

CUARTO.-En cuanto al acto del juicio las quejas giran, principalmente, en torno a dos puntos: 1º) Admisión a la actora de alegaciones que suponían hechos nuevos respecto a la demanda y, por el contrario, negativa a la empresa a alegar sobre hechos que sí estaban contenidos en la carta de despido. 2º) Irregular desarrollo de la prueba testifical propuesta por la empresa. Pues bien, este Tribunal ha visto y escuchado la grabación del juicio oral y así comprobamos:

1º) La invocada'alegación de hechos nuevos'por la actora consistía, según la empresa, en que la Sra. Serafina no precisó en demanda el contenido de la conversación que mantuvo el 22/4/10 con una compañera de trabajo; sin embargo, en el juicio intentó acreditar el contenido de esa conversación, siendo ésta la crítica que se dirige a la juzgadora de instancia, cuyo carácter infundado es manifiesto, pues, si la empresa acordó el despido de la Sra. Serafina por el contenido de la conversación de referencia (y sobre este punto no hay duda alguna, vista la carta de despido incorporada a los folios 6 a 8 de autos), es evidente que la actora podía enervar ese reproche con las alegaciones y medios de prueba que estimara oportunos y que actuar así no suponía plantear ninguna cuestión de hecho ajena al pleito ni a la demanda.

2º) La manifestación de que la juez no permitió al letrado de la empresa efectuar libremente sus alegaciones, por considerarlas hechos nuevos respecto al contenido de la carta de despido, nos lleva a las 15:00 horas de la grabación del juicio, momento en el cual ese letrado estaba exponiendo sus alegaciones, que la magistrada interrumpió para decir que los reproches que se dirigían a la trabajadora no constaban en la carta de despido, ya que en ésta no se decía que la actora imputaba manipulaciones a la jefa de recursos humanos, a lo que el letrado respondió que sí era cierta tal observación que hacía la magistrada, pese a lo cual quería seguir en sus alegaciones porque la carta de despido sí hablaba de la descalificación del director general llevada a cabo por la trabajadora. Tras este brevísimo paréntesis, el letrado siguió hablando y, como es patente, en el indicado proceder de la juzgadora no hay causa alguna que justifique la nulidad de actuaciones procesales.

3º) En cuanto al desarrollo de la prueba testifical propuesta por la empresa, recogida a partir del minuto 15:41 de la grabación del juicio, se aprecia que una testigo fue interrogada por el letrado de esa parte y aquélla indicó que, tras la conversación mantenida con la actora el día 22/4/10 en un bar, las manifestaciones de la Sra. Serafina le hicieron pensar que la empresa era una especie de mafia. En ese preciso momento la juez indicó que la testigo debía exponer los hechos que le constaban, no sus impresiones y valoraciones personales, y el letrado de la empresa siguió interrogando con normalidad. Así pues, vuelve a ser incontestable que nada hay en este proceder procesal que merezca ningún reproche.

QUINTO.-Como hemos dicho, el recurso alega que el propio contenido de la sentencia es suficientemente significativo como para mostrar la falta de imparcialidad en la juzgadora de instancia, según se aprecia por las contradicciones en que incurre y la condena al cumplimiento de una serie de cosas que no fueron pedidas por la actora, si bien tales extremos se vuelven a exponer en el siguiente motivo de recurso y vamos a contestarlos al hilo del examen de ese segundo motivo de recurso, donde a lo largo de otros 5 folios también se pide la nulidad de sentencia por: 1º) contradicciones internas en ella; 2º) inclusión de datos que carecen de soporte probatorio.

SEXTO.-En cuanto a las alegadas contradicciones internas de sentencia hay dos párrafos del recurso que muestran la argumentación que subyace en este reproche.

El primero de esos párrafos dice lo siguiente:'La contradicción más absoluta y lo que determina que la Juzgadora tuviese formado un juicio de valor previo, es el hecho de que se indique en la propia Sentencia que no se ha acreditado lo expuesto en la carta de despido (es decir, las conversaciones mantenidas con sus compañeros de trabajo) y, al mismo tiempo se nos condene porque el despido ha vulnerado el derecho fundamental a la intimidad, libertad de expresión e indemnidad'. Pues bien, no existe la contradicción de la que habla el recurso; la sentencia dice que no se ha acreditado el reproche que la carta de despido atribuye a la trabajadora (esto es, que en la conversación del día 22/4/10 mantenida en un bar por la actora con otros compañeros de trabajo, aquélla'manipuló información con el único objetivo de desprestigiar la imagen de la compañera y sembrar la confusión y el descontento entre sus trabajadores','se ha encargado de difundir entre los empleados un mensaje primero de abstención y luego de voto en blanco','realizando imputaciones muy graves contra la Compañía y la Dirección de la misma', etc.), no que la conversación de referencia no existiera, que es algo por completo distinto.

El segundo párrafo que debe destacarse del recurso dice esto:'Resulta a todas luces contradictorio que en la primera parte del Fundamento de Derecho Tercero se indique que la conversación mantenida con Dña. Amparo fue de carácter privado y personal, cuando en el propio final del Fundamento de Derecho Tercero se expresa abiertamente que dicha conservación fue realizada en su condición de miembro del Departamento de Compliance'. Sin embargo, si leemos lo que recoge el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, comprobamos que lo que en él se indica es:'habiendo acudido la actora a una compañera de trabajo que por razón de su pertenencia al departamento de compliance que debe velar por la ética en las relaciones mantenidas en el seno de la empresa y protegida por un deber de confidencialidad, denunciando una práctica que consideraba poco transparente o ética como es la apertura de urnas de votación en pleno período de consultas, la empresa como represalia por dicha actuación ha procedido a su despido'.

El sentido de este texto es evidente: la actora habló en una conversación informal mantenida en un bar con una trabajadora de un departamento encargado de velar por el correcto desarrollo de las relaciones personales, y la empresa, al conocer esa conversación, despidió a la actora. No hay en esa apreciación ninguna causa que justifique la nulidad de sentencia.

SÉPTIMO.-Tampoco en las críticas que se exponen a lo largo del apartado segundo del segundo motivo de recurso, donde se reprocha a la juzgadora de instancia fijar unos hechos que carecen de prueba, según intenta acreditarse al hilo de las declaraciones testificales.

Estas declaraciones no pueden ser revisadas por la Sala y, por tanto, huelga todo comentario sobre ellas, si bien no está de más recordar que las hemos oído en la grabación del juicio y que en muchos casos la interpretación que de ellas hace la parte recurrente es tan cuestionable como las otras críticas que hasta ahora hemos visto dirige a la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Por estas mismas razones rechazamos la siguiente causa de nulidad (motivo tercero de recurso), en el que de nuevo se insiste en que la juzgadora de instancia ha considerado probados hechos distintos a los acreditados mediante la prueba testifical practicada por la empresa, omitiendo que también la parte actora ha practicado prueba testifical y que la juzgadora ha formado su convicción en función de una y otra.

NOVENO.-Nueva causa de nulidad de sentencia encuentra la recurrente en la falta de motivación de sentencia derivada de la falta de explicación de los medios de prueba utilizados para cuestionar el relato fáctico, con infracción del art. 97.2 LPL .

No es así, porque, como el propio recurso admite, en sentencia se precisa que los datos incorporados al relato fáctico proceden de prueba documental y testifical, y lo que en definitiva quiera la recurrente que se especifique es qué concreta testifical es ésa a la que alude la sentencia, lo cual no equivale a falta de motivación.

DÉCIMO.-A lo largo del último motivo de recurso se abordan tres cuestiones jurídicas: la procedencia del despido de la actora, la inexistencia de lesión de derechos fundamentales y la denominada 'nulidad de las penas accesorias' acordadas en sentencia.

La procedencia del despido de la Sra. Serafina se defiende a partir de un relato de hechos que se consideran constitutivos de una conducta grave y culpable, particularmente teniendo en cuenta la condición de aquélla como miembro integrante del departamento de recursos humanos, circunstancia que propició que los trabajadores que escucharon la versión de la actora sobre el desarrollo de la encuesta sobre satisfacción de los empleados que iba a llevar a cabo la empresa entendieran que esa versión subjetiva reflejaba fielmente la realidad de lo que iba a suceder.

Baste decir al respecto que esa versión de los hechos de la que parte el recurso no se corresponde con la que ha resultado acreditada. La empresa parte de la base de que lo alegado en la carta de despido es el elemento a partir del cual la Sala debe formar su criterio y no es así. Lo constatado es exactamente lo que recoge el tercer párrafo del tercer hecho declarado probado y de ahí resulta manifiesto que no puede encontrarse ninguna conducta que merezca el despido.

UNDÉCIMO.-De los derechos fundamentales que están en juego en este proceso comenzamos analizando si se ha producido o no lesión de la garantía de indemnidad tutelada en el art. 24.1 CE .

Recordamos brevemente el alcance y contenido de ese derecho. Señala la doctrina constitucional en interpretación de la garantía de indemnidad implícita en el art. 24.1 CE (STC 6/11):

'Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada 'garantía de indemnidad'. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la

acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2;38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CEyart. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma (SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6;124/1998, de 15 de junio, FJ 2;126/1998, de 15 de junio, FJ 2;225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y66/2002, de 21 de marzo, FJ 3).' (STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5).

En esta segunda hipótesis será preciso,para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador.

En suma, elart. 24.1 CEen su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Por tanto, como la vulneración delart. 24.1 CEpuede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

Sentados estos presupuestos, rechazamos la posibilidad de apreciar lesión del art. 24.1 CE , porque aquí no consta el planteamiento de reclamación alguna por parte de la Sra. Serafina , ni en vía judicial ni prejudicial, y toda la polémica se reduce a determinar si las declaraciones efectuadas por aquella en el ámbito de una conversación mantenida en un bar con diversos compañeros de trabajo y su consiguiente despido por la empresa resulta o no lesivo al derecho a la libertad de expresión, ya que en este caso la alegada vulneración del derecho a la intimidad no tiene categoría autónoma, en cuanto sólo hace alusión a una de las circunstancias (conversación fuera del ámbito laboral) que deben ponderarse a propósito de la valoración de las opiniones dadas por la actora en la citada reunión y su incidencia en el derecho a la libertad de expresión, que pasamos a analizar.

DUODÉCIMO.-Consta acreditado que en 'Makro' estaba prevista entre los días 26 de abril a 11 de mayo de 2010 la realización de una encuesta entre los trabajadores para conocer su grado de satisfacción con el funcionamiento de la empresa. Esta encuesta también se había realizado en años anteriores y había tenido un bajo nivel de participación, por lo que los directivos tenían interés en elevar ese nivel. En orden a controlar ese objetivo el director general de la empresa en España anunció en un acto convocado el 20/4/10 como'Convención de Ventas'que se abrirían las urnas de votaciones a lo largo del proceso de votación, a fin de comprobar el nivel de participación, y que en esos actos contarían con los representantes de los trabajadores, si bien éstos no quisieron prestarse a ese control periódico del nivel de votación. El 22/4/10 la Sra. Serafina se reunió a la salida del trabajo en un bar con unos compañeros, entre los cuales estaba una persona perteneciente al denominado'departamento de compliance', que tiene entre sus cometidos velar por la aplicación del código de buena conducta interna adoptado por la empresa, a cuyo fin se establece que el departamento en cuestión debe mantener la confidencialidad en todos los temas que se le planteen. En el curso de ese encuentro extralaboral la Sra. Serafina comentó a la trabajadora del citado'departamento de compliance'que la decisión de la empresa referida a la apertura de urnas antes de terminar el proceso de votación sobre la encuesta de grado de satisfacción de los trabajadores sobre el funcionamiento de 'Makro' podía incidir en el citado proceso y que el'departamento de compliance'debería considerarlo y tomar alguna iniciativa. Estos hechos llegaron a conocimiento de la empresa y la reacción por parte de ésta fue acordar el inmediato despido de la Sra. Serafina , mediante carta notificada el 4/5/10, en la que expresamente se le reprochaba'haber suministrado a otros empleados información manipulada que contenía imputaciones falsas de hechos muy graves, y a sabiendas de que dicha información era falsa. Y ello además utilizando su posición en el Departamento de RRHH para tratar de dar mayor veracidad a dicha información manipulada, en claro perjuicio de la imagen de la Compañía, y de la Dirección'.

En estas circunstancias pocas dudas hay en cuanto a que el despido de la Sra. Serafina no sólo carece de toda justificación sino, además, de que constituye una lesión de su derecho a la libertad de expresión, pues no puede entenderse que se castigue con la mayor de las sanciones laborales posibles a una trabajadora por el simple hecho de dar su opinión sobre una determinada actuación de la empresa, teniendo en cuenta que esa opinión se emitió en un ámbito de compañeros de trabajo, reunidos en un bar, por razón extraña al cumplimiento de obligación laboral alguna, y sin que el contenido de esos comentarios se haya acreditado que tuviese más alcance que el de discrepar con la postura de la empresa (discrepancia, por lo demás, más que justificada, pues resulta insólito que en un proceso de encuesta anónima realizada por votación en urna, ésta se abra periódicamente para controlar el nivel de participación), y todo ello teniendo en cuenta que el conocimiento sobre la forma en que se iba a desarrollar el control del número de participantes en esa votación se había hecho público por la propia empresa, por lo que no había revelación de ninguna información sobre la que la actora tuviese ningún deber de guardar reserva.

De estas circunstancias sólo cabe extraer la conclusión de que la actora ha sido despedida por el mero hecho de manifestar una opinión, consistente en la discrepancia con una concreta actuación de la empresa, discrepancia exteriorizada en un ámbito extralaboral y ante personas que, precisamente por la función que tenían atribuida, podían tomar iniciativas para que las cosas se desarrollaran con la necesaria pulcritud que la trabajadora entendía requería el proceso de encuesta anónima al que se refería esa opinión.

Ese despido lesiona el derecho a la libre expresión de la trabajadora tutelado en el art. 20.1 a) CE , y ello con independencia de que la opinión de la trabajadora estuviera o no fundada (a criterio de este Tribunal, lo estaba), ya que la libertad de expresión tutela el derecho a exteriorizar pensamientos, ideas y opiniones, con independencia de que su mayor o menor aceptación o acierto, siempre que no sean objetivamente ofensivos.

A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de julio del 2009 (Recurso: 2334/2009 ) puso énfasis en la distinción entre los dos derechos que aparecen tutelados en el art. 20 CE , uno de los cuales es precisamente la libertad de pensamiento.Así: 'Como es sabido, nuestra jurisprudencia viene distinguiendo desde laSTC 104/1986, de 17 de julio, los contenidos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término 'información', en el texto delart. 20.1 d) CE, el adjetivo 'veraz' (STC 4/1996, de 19 de febrero)'.

Reforzando esa línea de argumentación según la cual la libertad de expresión lo que defiende en realidad es la libertad de pensamiento, y, por tanto, la falta de necesidad de acreditar la conformidad de un pensamiento con la realidad, no está de más recordar la sentencia del Tribunal Constitucional 57/99 , donde, con antecedente en la previa sentencia 197/88 , se dijo:«no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (STC 120/1983)», de modo que «aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento (SSTC 99/1994,6/1995)»'.

DECIMOTERCERO.-Queda por resolver la queja de la recurrente referida a la nulidad de las'penas accesorias'(sanción pecuniaria de 600 euros, abono de honorarios del letrado de la actora, publicación de la sentencia en el tablón de anuncios de la empresa, notificación de la sentencia al comité de empresa, a la sede central de la empresa en Alemania y a la Inspección de Trabajo), por constituir pronunciamientos que ni siquiera fueron pedidos en demanda.

La trabajadora se opone en su escrito de impugnación, invocando a tal efecto las previsiones de los arts. 97.3 y 180.1 de la antigua LPL .

Hemos dicho que la crítica que se dirige a la juzgadora de instancia en referencia a esas decisiones que ahora se cuestionan provienen de un único y específico fundamento: el constituir pronunciamientos'extra petita', por cuanto no fueron expresamente solicitados en demanda. Pues bien, dada esta perspectiva, que es la única que podemos considerar, desde el momento en que no se dan argumentos de fondo para cuestionar las razones apreciadas por la juzgadora de instancia para adoptar estas decisiones (expuestas en el fundamento cuarto de su sentencia), la petición de referencia ha de rechazarse, pues la multa regulada en el citado art. 97.3 es una sanción procesal y, como tal, controlable de oficio por el órgano judicial, sin que requiera expresa petición de parte. Lo mismo sucede respecto a las decisiones de notificación de la sentencia decididas en la instancia, por cuanto cuentan con el apoyo del art. del art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a tenor del cual 'Las resoluciones dictadas por jueces y tribunales, así como las que lo sean por secretarios judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pleito, causa o expediente, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley', lo que evidencia que el órgano judicial también tiene iniciativa en esta materia y puede actuar sin necesidad de expreso requerimiento de las partes procesales.

El recurso se desestima.

DECIMOCUARTO.-Pierde la recurrente el depósito y el aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Debe proceder también al abono de los honorarios de la letrada que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 300 euros.

DECIMOQUINTO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA SA' contra la sentencia de fecha diecisiete de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de MADRID , en sus autos número 885/10, seguidos a instancia de Dña. Serafina frente a la citada recurrente, en reclamación por despido con lesión de derechos fundamentales. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito y el aseguramiento prestados para recurrir. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.