Sentencia SOCIAL Nº 126/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00126/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45165 44 4 2014 0300229
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000108 /2017
Procedimiento origen: ETJ EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000052 /2015
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
RECURRENTE/S D/ña Francisco
ABOGADO/A: MANUEL SAGI VIDAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 126 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 108/2017, sobre INCIDENTE DE EJECUCION,
formalizado por la representación de D. Francisco contra el Auto de fecha 19 de abril de 2016 dictado
por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en la Ejecución número
52/2015 (Autos número 1/2014), siendo recurrido/s INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 19 de abril de 2016 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina en la Ejecución número 52/2015 (Autos número 1/2014), cuya parte dispositiva establece: «Acuerdo tener por ejecutado el fallo de la sentencia dictada en los presentes autos con el abono de los atrasos realizados por la entidad gestora.»

SEGUNDO.- Que en dicho Auto se establecen los siguientes Antecedentes de Hecho: «
PRIMERO.- En fecha veinticuatro de junio de 2014se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANNENTE TOTAL para su profesión habitual de peón de oficios derivada de accidente no laboral, por lo que se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una prestación económica equivalente al 55% de la base reguladora de 1.115 euros/mes mas los incrementos y revalorizaciones que legalmente corresponda y con efectos desde el 18 de septiembre de 2013.'

SEGUNDO.- Por el actor se presentó solicitud de ejecución por haber percibido el importe de la prestación económica con efectos desde el día 4 de julio de 2014 fecha de la notificación de la sentencia.

Reclama diferencia por importe de 3.570,99 €.



TERCERO.- La entidad gestora se opone a la ejecución por haber cumplido la sentencia con efectos económicos desde su notificación dado que el actor percibía prestación por desempleo y tuvo que optar entre la continuidad de su percepción y el abono de la prestación de incapacidad permanente total.

Con fecha 29 de marzo de 2016 se celebró comparecencia con el resultado que consta en las actuaciones. La entidad gestora presenta cálculo de las eventuales diferencias para el caso de estimarse la fecha de efectos económicos pretendida por el actor ejecutante, señalando que la cantidad que en tal caso correspondería abonar al actor ascendería a 2.745,32 euros. Alega que las diferencias por el 20 por ciento de la Incapacidad Permanente Total Cualificada es cuestión ajena a la presente ejecución.



CUARTO.- El actor ejecutante ha presentado con posterioridad a la comparecencia escrito en el que modifica el cálculo de diferencias pretendidas que cifra en 3.437,63 euros, incluyendo las derivadas de la I.P.T. cualificada.»

TERCERO.- Que contra dicho Auto se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Francisco , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al Auto del Juzgado de Instancia que, en incidente de ejecución de sentencia, declaró tener por ejecutado el fallo de la resolución de 24 de junio de 2014, se alza en suplicación el actor- ejecutante, mediante el presente recurso que articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, concretamente de lo dispuesto en los artículo 241 , 248 y 288 LRJS y las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2009 y 13 de octubre de 2004 , al entender que la Entidad gestora no ha cumplido íntegramente el fallo de la referida sentencia que declaró al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral con derecho a una prestación económica equivalente al 55% de la base reguladora de 1.115 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones correspondientes legalmente, con efectos desde el 18 de septiembre de 2013, sino que lo ha hecho con efectos desde la fecha de notificación de la citada resolución (4 julio 2014).

El Auto recurrido considera correctamente ejecutada la sentencia, al entender que la situación anterior a la declaración de incapacidad permanente total no vino precedida de una situación de incapacidad temporal, sino de una situación de desempleo que al ser prestación sustitutoria del trabajo resulta incompatible con la prestación por incapacidad permanente total.

De los antecedentes y fundamentos de derecho del Auto de instancia se desprende que el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo (con sede en Talavera de la Reina) dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2014 mediante la que reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total por accidente no laboral, con derecho a un pensión del 55% de la base reguladora de 1.115 euros mensuales, con efectos desde el 18 de septiembre de 2013. El actor solicitó ejecución de la referida sentencia alegando que solo había percibido el importe de dicha prestación económica desde el día 4 de julio de 2014, por lo que se le adeudaba el importe de la mencionada pensión retroactivamente hasta la fecha de efectos económicos declarada por aquella sentencia (18 de septiembre de 2013 ), previo descuento de lo percibido durante el mismo periodo en concepto de subsidio por desempleo. La Entidad Gestora se opone a la ejecución en el sentido solicitado alegando que durante el referido periodo el actor percibía prestación por desempleo incompatible con la prestación por incapacidad permanente total, habiendo optado por esta última en el momento en que el INSS, al serle notificada la sentencia, ofreció al actor la posibilidad de optar entre una u otra prestación.

Expuesto lo anterior, la cuestión a la que ha de dar respuesta la Sala consiste en determinar hasta qué momento debe retrotraerse el abono de la prestación económica por incapacidad permanente total reconocida al actor en sentencia de 24 de junio de 2014 , teniendo en cuenta que dicha situación no viene precedida de la situación de incapacidad temporal sino de prestación por desempleo, más concretamente subsidio en la modalidad de mayores de 52 años.



SEGUNDO .- Como recuerda la STS de 19 enero 2009 (RJ 2009657) < La cuestión controvertida ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 24-4- 2002 (Rec.2871/01 ) ( RJ 2002, 9507), 19-12-2003 (Rec.2151/03 ) (RJ 2003, 9382), donde se sentó un criterio que es seguido por la sentencia de contraste.

Tal solución, derivada de una interpretación sistemática de los artículos 131 bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social , 6 del Real Decreto 1300/1.995 y 4 y 13- 2 de la Orden de 18 de enero de 1.996, es razonada en esas sentencias con argumentos que aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias.

En ellas se afirma que, cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, 'no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1.996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'.

No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social , 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1.969 y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1.996, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario. >. En el mismo sentido pueden citarse otras Sentencias de fecha 13 octubre 2004 (RJ 20047086 ), 14 noviembre 2006 (RJ 20069160 ), 19 enero y 17 febrero 2009 (RJ 2009657, 20091715, respectivamente), alguna de ellas es invocada por la recurrente en su escrito de recurso.

Por otra parte, también conviene recordar que la prestación por desempleo compensa, aunque sea parcialmente, la pérdida del trabajo y de las rentas correspondientes al mismo, por eso el artículo 221.2 LGSS dispone que la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico 'salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo'; trasunto a su vez de la regla general de incompatibilidad de pensiones establecida en el artículo 122 LGSS , en cuyo apartado 1 no obstante incluye, en caso de incompatibilidad, el derecho de opción del beneficiario por una de ellas.



TERCERO .- Trasladando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, y teniendo en cuenta que a la fecha del Dictamen de la Unidad de Valoración de Incapacidades el actor se encontraba percibiendo subsidio por desempleo, existe una clara incompatibilidad entre el subsidio por desempleo que venía percibiendo el actor con la prestación de incapacidad permanente total declara judicialmente, en aplicación de lo dispuesto específicamente para la prestación y el subsidio por desempleo en el artículo 221.2 LGSS y con carácter general en el artículo 122.1 LGSS .

Ahora bien, el derecho del beneficiario a optar por una u otra prestación (o subsidio) que establece el artículo 122.1 LGSS , entiende la Sala que abarca, no desde el momento en que el beneficiario ejercita la opción -que es en definitiva la tesis que mantiene la Entidad Gestora- sino desde el momento que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, aunque su declaración se haya producido posteriormente, como ocurre en el supuesto que nos ocupa - tesis del recurrente-, máxime cuando dicha opción corresponde con el criterio de la prestación más favorable para el beneficiario que en sentido analógico se desprende del artículo 131.bis.3 LGSS (vid. Ss. TS 19 diciembre 2000 - RJ 2001825- 22 mayo y 9 julio 2001 (RJ 20015479 y 7313).

En consecuencia, habiendo optado el actor por la prestación económica de incapacidad permanente total declara por la sentencia cuya ejecución se pretende en el presente incidente y habiendo señalado dicha resolución la fecha de efectos de la incapacidad permanente total el día 18 de septiembre de 2013, esta es la fecha (y no la de notificación de la sentencia a la Entidad Gestora -4 de julio de 2014 -) a la que debe retrotraerse el abono de la referida prestación, previo descuento de la cuantía percibida durante el periodo comprendido entre una y otra fecha en concepto de subsidio por desempleo, debido a la incompatibilidad de ambas prestaciones, resultando así la cantidad de 2.745,32 €, que es la calculada por la propia Entidad Gestora para el caso de prosperar la tesis de la parte recurrente, y que esta parte acepta expresamente en su recurso. Además, esta solución no solo cumple con las disposiciones legales, sino que es absolutamente respetuosa con el mandato de ejecución en sus propios términos de las sentencias ( arts. 18.2 LOPJ y 241 LRJS , como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 CE -).

Por lo expuesto, procede estimar el único motivo del recurso, y con ello, el recurso mismo, y en consecuencia, revocar el Auto recurrido en el sentido de declarar el derecho del actor a percibir la cantidad de 2.745,32 € en concepto de atrasos de la prestación de incapacidad permanente total, a lo que debe estar la Entidad gestora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Francisco contra el Auto de fecha 19 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina , en autos 52/15 sobre incidente de ejecución, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos revocar y revocamos la citada resolución, para dictar otra, por la que declaramos el derecho del actor ahora ejecutante al abono de la prestación de incapacidad permanente total en concepto de atrasos en cantidad de 2.745,32 €, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) a estar y pasar por dicha declaración. Comuníquese la presente resolución a la Dirección Provincial del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) de Toledo, a los efectos oportunos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0108 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.