Sentencia SOCIAL Nº 126/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 834/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2020

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

Nº AUTOS: 834/19

SENTENCIA Nº 126/20

OVIEDO, a 5 de Marzo de dos mil veinte.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 834/19sobre despido, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante DOÑA Felicidadrepresentada por la Graduado Social Doña Evangelina Medina Espina, y de otra como demandados, HOSTELERIA DEL REAL SITO S.L.,representada por el letrado D. Juan Luis Martin Domínguez, EL MINISTERIO FISCAL Y EL FONDO DE GARANTIASALARIAL,que no comparecen.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de Noviembre de 2019, tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que estimando la demanda se califique como NULO y/o subsidiariamente, IMPROCEDENTE el despido del que ha sido objeto la demandante, y en su consecuencia, se condene a la empresa demandada, a que readmita a la accionante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salaros dejados de percibir desde la fecha del despido o, en su caso, le abone la indemnización establecida en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores; con más el abono de la cantidad de 9.569,46 € por los conceptos que se detallan en la presente demanda, con el 10% de interés de demora, incluidos los relativos a las costas procesales y pago d honorarios de abogado y/o Graduado Social ex artículos 66.3 y 97.3 de la ley Reguladora de la jurisdicción Social, con el resto de pronunciamientos a los que hubiera lugar en derecho.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 27/02/20, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-Dª. Felicidad comenzó a prestar servicios para la empresa HOSTELERIA DEL REAL SITIO S.L. el 20-03-19, a jornada completa, con la categoría profesional de Ayudante de Camarera, sujeta en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

Con anterioridad la demandante había prestado servicios para la misma empresa durante los períodos siguientes:

Del 15-03-19 al 16-03-19

Del 07-03-19 al 09-03-19

Del 01-03-18 al 31-12-18

Del 12-11-17 al 31-12-17

Del 11-11-17 al 11-11-17

Del 06-04-17 al 05-11-17

Del 24-12-16 al 01-01-17

Del 25-11-16 al 26-11-16

Del 30-04-16 al 02-11-16

Del 23-04-16 al 24-04-16

Del 18-03-16 al 27-03-16

Del 03-02-15 al 30-09-15

Del 10-09-14 al 02-02-15

Del 17-07-14 al 09-09-14

Del 07-06-14 al 08-06-14

Del 25-05-14 al 25-05-14

SEGUNDO.-En la recepción del establecimiento hay tres turnos de trabajo y cuatro trabajadores, realizando la demandante normalmente el de 08:00 a 16:00 o el de 16:00 a 24:00; además hay entre cinco y seis camareros, además del personal de cocina y de pisos.

Hay también una pequeña barra cerca de la dirección, a la cual atienden los recepcionistas cuando algún cliente lo solicita.

En la recepción solamente hay un trabajador por turno que se encarga de todas las funciones de recepción; no consta la existencia de más personal funcionalmente superior jerárquico de la demandante que el Director del establecimiento.

Desde mayo hasta mediados de julio de 2019 los trabajadores firmaron el control horario, y a partir de esa fecha el control pasó a llevarlo directamente la dirección del hotel.

TERCERO.-El 26-09-19 la demandante envió un email a la dirección de la empresa con el siguiente contenido: 'Como me solicitaste te mando por correo festivos y horas extras que se me deben del 2018

Festivos:

Semana Santa 4

Mayo: 1

Junio: 1

Julio: 1

Agosto: 1

Septiembre: 1

Octubre: 1

Noviembre: 1

Diciembre: 1

Enero: 1

Horas extras por venir antes de mi horario a dar grupos

JUNIO:

07/06/2018: 2 h comida grupo

16/06/2018: 2 h comida grupo

19/06/2018: 2 h cena grupo

JULIO:

01/07/2018: 2 h comida grupo

12/07/2018: 3 h cocktail Idepa

28-07-2018: 2 h comida grupo

29/07/2018: 2 h comida grupo

SEPTIEMBRE:

01/09/2018: 3 h comida grupos

06-09-2018: 2 h comida grupo

15/09/2018: 2 h comida grupo

18/09/2018: 2 h cena grupo'

El 27-09-19 la empresa respondió en los siguientes términos: 'voy a revisar los festivos que me indicas y las horas extras y enviaré la información a la asesoría para que me indiquen como proceder'.

CUARTO.-El Convenio define las categorías profesionales en los términos siguientes:

Recepcionista: Realizará de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad la recepción de los clientes y de todas las tareas relacionadas con ello.

Ejecutar las labores de atención al cliente en la recepción.

Realizar las gestiones relacionadas con la ocupación y venta de habitaciones

Custodiar los objetos de valor y el dinero depositados. Realizar las labores propias de la facturación y cobro, así como el cambio de moneda extranjera.

Recibir, tramitar y dirigir las reclamaciones de los clientes a los servicios correspondientes.

Ayudante de Recepción:

Participa con alguna autonomía y responsabilidad en las tareas de recepción ayudando al jefe de recepción y recepcionista.

Colaborar en las tareas propias del recepcionista. Realizará la atención al público en las taras auxiliares de recepción.

Ejecutar labores sencillas de recepción. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en recepción bajo la supervisión y directrices emanadas del mismo o persona en quien este delegue.

Realizará las tareas derivadas del perfil de la ocupación.

QUINTO.-La demandante venía percibiendo las retribuciones siguientes:

Salario base: 1.063,39 €

Economato: 16,01 €

P/P Extra: 259,96 €

TOTAL: 1.339,36 €

Las correspondientes a la categoría de Recepcionista serían las siguientes:

Salario base: 1.175,40 €

Economato: 16,01 €

P/P Pagas extra: 278,64 €

TOTAL: 1.470,05 €

SEXTO.-El precio de la hora extra se fija en los importes siguientes:

[(1.063,39 x 14) + 992,91]/1.782 x 175 % = 15,59 €

[(1.175,40 x 14) + 992,91]/1.782 x 175 % = 17,13 €

SEPTIMO.-El 27-08-19, la demandante colgó en su cuenta de Instagram una imagen con un texto que decía 'con lo que necesito dormir y el hijo puta del director me hace venir al médico a por un justificante'; igualmente colgó en la misma Red una imagen pixelada de una captura de pantalla acompañada de un texto en el que se podía leer 'una semana sin funcionar el correo del trabajo'.

OCTAVO.-El 10-10-19 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por medio de la presente se pone en su conocimiento que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su baja en la misma por DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos desde hoy 10 de Octubre de 2019, último día de prestación de servicios.

Esta medida ha sida irremediablemente adoptada como consecuencia de las gravísimas y constantes faltas de respeto y consideración hacía su jefe y director del Gran Hotel Pelayo, D. Casimiro, así como por deslealtad y grave perjuicio a La imagen de la empresa que represento.

Consta a esta empresa que durante los últimos meses se ha convertido en una constante para usted dirigirse a su superior de una forma totalmente inaceptable, comenzando inicialmente con contestaciones inapropiadas, malos modales y actitudes totalmente despreciativas hacia su persona hasta llegar a la situación de proferirle graves insultos.

Concretamente, esta empresa ha tenido recientemente conocimiento de que el día 27 de Agosto de 2019 y debido a que el director del hotel le había pedido que entregase a la empresa un justificante médico que acreditase la situación física por usted alegada, se refirió al mismo con el calificativo de 'hijo puta' utilizando para ello las redes sociales, de modo que entonces era de ámbito privado ha pasado a ser de ámbito público, lo cual incide y agrava y totalmente lo que venía sucediendo.

Asimismo, también hemos tenido recientemente conocimiento de las publicaciones que usted ha venido realizando en sus redes sociales y en las que de forma totalmente injustificada y gratuita pone en tela de juicio la imagen y seriedad de esta empresa, sin percatarse del grave perjuicio que estas acciones causan para la misma.

Especialmente grave y delicado es el hecho de haber publicado en su cuenta de Instragram una imagen del correo electrónico de la empresa, donde puede apreciarse la bandeja de entrada de mails, contactos, archivos, etc., etiquetando además dicha imagen con el comentario 'una semana sin funcionar el correo de trabajo'. Hechos que suponen una gravísima vulneración de la Ley de Protección de Datos y revelación de información de estricta propiedad de la empresa, con las gravísimas consecuencias y sanciones que ello puede acarrear además de daño propinado a la imagen de la empresa.

Como comprenderá este comportamiento de ningún modo va a ser tolerado ni consentido por más tiempo, dada la gravedad de los hechos y teniendo en cuenta que esta actitud por su parte, lejos de mejorar, cada vez se está agravando más habiendo sobrepasado todo límite en cuanto a respeto, consideración y lealtad para con sus superiores y la propia empresa.

Por todo ello, nos vemos obligados a sancionarla mediante DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos desde hay 20 de octubre de 2019, a tenor de los dispuesto en los arts. 43.6 ('serán faltas muy graves los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por este, así como demás trabajadores y público en general'), 43.5 ('serán faltas muy graves violar el secreto de la correspondencia, documentos o datos reseñados de la empresa, o revelar a personas, extrañas a la misma el contenido de estos') y 44 c) (Sanción por faltas muy graves: despido disciplinario), artículos todos ellos del Convenio Colectivo de Hostelería de Asturias, aplicable a su relación laboral.

Asimismo, el art. 54.2 c) y d) del Estatuto de los Trabajadores (R.D. Leg. 2/2025, de 23 de octubre) considera como INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES GRAVES Y CULPABLES por parte del trabajador 'las ofensas verbales o físicas al empresario a las personas que trabajan en la empresa' y 'la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', y por tanto, sancionables con despido disciplinario.

A partir de este momento tiene usted a su disposición en la empresa la liquidación y finiquito de sus haberes profesionales derivados de la extinción de su contrato de trabajo.

No le consta a la Dirección de esta empresa su condición de afiliada a sindicato o enlace sindical'.

NOVENO.-El 10-10-19 la demandante pasó a la situación de incapacidad temporal por un trastorno de ansiedad, en la que continúa al día de la fecha.

DECIMO.-En la liquidación que le fue abonada se incluyeron las cantidades siguientes:

Salario base: 354,46 €

Economato: 5,34 €

P/P Pagas extra: 86,66 €

Descansos pendientes: 133,93 €

Festivos 18/19: 883,89 €

Horas extra: 31,56 €

P/P Vacaciones: 748,38 €

TOTAL: 2.244,22 €

DECIMOPRIMERO.-La demandante realizó desde el 12-05-19 un total de 105 horas y 43 minutos de horas extra, y desde el mes de marzo en siete de las semanas descansó un solo día y trabajó cuatro festivos (2 en abril, 1 en mayo y 1 en agosto).

DECIMOSEGUNDO.-Las diferencias de categoría por el período reclamado de noviembre de 2018 a octubre de 2019 ascienden a lo siguiente:

MESES PERCIBIO DEBIO PERCIBIR DIFERENCIA

Nov 2018 1.379,23 1.509,72 130,69

Dic 2018 1.405,82 1.536,51 130,69

Enero 2019 No alta

Febrero 2019 No alta

Marzo 2019 (17 días) 910,39 1.122,83 202,44

Abril 2019 1.389,58 1.470,05 130,69

Mayo 2019 1.356,10 1.486,79 130,69

Junio 2019 1.339,36 1.470,05 130,69

Julio 2019 1.379,23 1.509,92 130,69

Agosto 2019 1.339,36 1.470,05 130,69

Sept 2019 1.339,36 1.470,05 130,69

Octubre 2019 2.244,22 2.711,37 467,15

TOTAL 1.715,11

DECIMOTERCERO.-Por Dª. Felicidad se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido nulo o subsidiariamente improcedente el día 08-11-19 en el Servicio de Correos, siendo recibido por el UMAC el 14-11-19, el que se celebró el 21-11-19 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

DECIMOCUARTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMOQUINTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación a la trabajadora de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto, sin que sea preciso realizar por parte del trabajador una labor inductiva para determinar cuál es la falta o infracción de las definidas en el catálogo sancionador que la empresa considera cometida.

SEGUNDO.-En el caso de autos, la actora plantea en primer lugar la nulidad del despido con base y fundamento en el principio de indemnidad, ya que entiende que el mismo ha sido debido a las reiteradas reclamaciones realizadas para el abono de las horas extras y por realizar funciones no correspondientes a su categoría profesional, lo que la llevó a una situación de afectación psíquica que motivó su baja laboral debido al exceso de trabajo.

Es principio sobradamente conocido que la concurrencia de un indicio de infracción de un derecho fundamental, conlleva la inversión de la carga de la prueba de que la decisión de la empresa ha obedecido a razones ajenas al ejercicio por parte del trabajador de los derechos constitucionalmente reconocidos; sin embargo y paralelamente, la presentación de una reclamación frente a la empresa, aún justificada, no inmuniza al trabajador frente a cualquier decisión de la empresa de extinguir la relación contractual, ya que si realmente concurren las causas invocadas por la empresa ello de por sí ya excluye la posibilidad de una declaración de nulidad por el solo hecho de la previa reclamación realizada frente a la empresa (STSJ Castilla y León (vall) de 20-01-2010, STSJ Madrid de 13-10-09, o la STSJ Asturias de 31-07-09); es más, aún no considerándose la causa alegada por la empresa como suficiente a efectos de justificar el despido, ello no supone sin más que tal decisión tenga que considerarse necesariamente como una reacción o represalia empresarial, ya que como razonó la STSJ Cataluña de 15-01-09, ' En relación, por su parte al principio de indemnidad no podemos sino recordar el contenido de alguno de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional relevantes a tal efecto como el 101/00, de 10 de abril , que refiere como 'invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 , 108/1989 , 171/1989 , 123/1992 , 134/1994 , 173/1994 , 90/1997 ) encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales'. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar en tal sentido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo deriva de 'irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario'. Así, añadirá el Alto Tribunal, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar tales acciones, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5 .c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 , FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 )'. Pero, y en el presente caso, tal vinculación entre la reacción judicial y la decisión disciplinaria no puede ser sostenido con una mínima seguridad. Existe, como no puede desconocerse y no desconoce el recurrente, una orden empresarial desconocida o desobedecida por el trabajador. Las consecuencias de la misma pueden ser y de hecho lo son, basta ver al efecto el recurso presentado por la empresa, discutidos. Pero los hechos a que remite la decisión disciplinaria empresarial aquí impugnada existen. Y la reacción empresarial ante los mismos puede percibirse u observarse desde parámetros bien distintos a los de la reacción contra la acción ejercitada por el trabajador. O, y dicho en los términos empleados por la resolución impugnada, la controversia remite a una controversia laboral que puede aparecer como 'real, seria y suficiente' en relación a la decisión adoptada por la empresa. Lo que aleja esta controversia, en todo caso, de los términos a que alude la doctrina constitucional citada y que permite igualmente descartar el atentado al principio asociado al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste obviamente al trabajador. Lo que nos lleva a descartar la infracción de los preceptos alegados al efecto y permite confirmar la decisión judicial impugnada'; criterio seguido igualmente en la STC 7/93, la que entiende que aún con la existencia acreditada de indicios de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad, no cabría conceder el amparo solicitado puesto que el empresario había demostrado que los hechos imputados en la carta de despido, aún cuando no justificaban plenamente el despido, obedecían a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental, y ello con base en que aún existiendo indicios de discriminación, se había demostrado la concurrencia de una causa real y eficiente a pesar de que tras un juicio de valoración de la proporcionalidad no se considerase suficientemente grave como para fundamentar la sanción de despido.

En el caso de autos, el indicio existente consiste en que la demandante envió un correo electrónico a la Dirección diciendo que tal y como se le había solicitado previamente, les detallaba los festivos y horas extras trabajados en el año 2018, concretamente 13 festivos y 24 horas extra; pudiendo los primeros según el Convenio ser compensados, añadidos a las vacaciones, o disfrutados individualmente, y los segundos abonables con 374,16 € según el nivel salarial reconocido a la demandante; quiere ello decir, que ni fue una reclamación autónoma planteada por la demandante, ya que previamente se le habían solicitado tales datos por la Dirección, ni consta controversia alguna al respecto, ya que la respuesta del Director fue que daría traslado a la asesoría para que le dijesen lo que tenía que hacer, ni tendría tampoco una entidad tan relevante como para provocar por sí misma una reacción empresarial de represalia por tal reclamación; a partir de tal indicio, ha sido acreditado por reconocido por la propia demandante, que efectivamente colgó en su página de Instragram las fotos y comentarios que se dicen en la carta de despido, lo cual desde un punto de vista puramente objetivo sería en principio una causa que podría justificar un despido, tanto por contener insultos hacia un superior jerárquico, como por manifestar que hacía una semana que no estaba operativo el sistema informático del hotel adjuntando una captura de pantalla de un listado conteniendo datos que no pueden identificarse al estar pixelada la imagen; no obstante, lo cierto es que aunque se tratase de una página privada no accesible al público en general, y de que se borrase automáticamente a las 24 horas (lo cual no ha quedado acreditado), la Dirección del hotel tomó conocimiento de las mismas porque evidentemente alguien se lo dijo o se lo reenvió, por lo cual es evidente que los que podían acceder a la página sabían a quién se estaba refiriendo, con lo cual la privacidad que pudieran tener inicialmente los mensajes dejó de ser tal porque pasó a ser de general conocimiento, al menos en el círculo de las personas que tenían relación con la demandante y con el hotel.

De todo ello resulta que siendo ciertas las causas de despido, y teniendo en cuenta la entidad y circunstancias de la reclamación realizada, se considera desvirtuada la presunción de que el despido ha sido debido a una represalia empresarial por el hecho de tal reclamación, por lo que procede desestimar la pretensión de nulidad ejercitada con carácter principal.

TERCERO.-En cuanto a la declaración de improcedencia, la demandada alega en primer lugar con carácter previo la excepción de caducidad de la acción, al haber transcurrido más de veinte días entre la fecha del despido y la recepción de la conciliación en el UMAC, lo cual efectivamente es cierto; no obstante la actora ha acreditado que la papeleta de conciliación la presentó en el Servicio de Correos el día 8 de noviembre, con lo cual la demandante habría sido planteada dentro de los veinte días; y la fecha que debe tenerse en consideración a estos efectos es la de presentación en el Servicio de Correos, no la de recepción del escrito en la UMAC, al tratarse este de un organismo administrativo y no judicial por lo que los escritos dirigidos al mismo pueden presentarse en una oficina de correos con efectos a la fecha de la presentación.

En segundo lugar alega la prescripción de las cantidades adeudadas hasta el mes de octubre de 2018 inclusive, ya que la conciliación fue presentada el 14 de noviembre; con relación a ella cabe decir que la demandante reclamó el 26-09- 19 una serie de festivos trabajados y horas extras realizadas durante el año 2018, por lo que la prescripción afecta a esos concretos días y horas reclamados anteriores al mes de septiembre de 2018; mientras que las restantes horas y días que figuran en el escrito de demanda y que exceden de las anteriores, deben considerarse prescritas las anteriores al mes noviembre de 2018, ya que aunque la conciliación haya sido presentada el 8 de noviembre, según el artículo 22 del Convenio el salario debe abonarse dentro de los cinco días siguientes a su devengo, por lo que los conceptos devengados hasta el día 31 de octubre de 2018 pudieron reclamarse a partir del 6 de noviembre de 2018.

En tercer lugar se opone al reconocimiento de la categoría profesional de Recepcionista, ya que si bien admite que su categoría no era la de Ayudante de Camarero tal y como figura en las nóminas y en el contrato de trabajo, su categoría real era la de Ayudante de Recepción, que tiene un nivel salarial igual al de Ayudante de Camarera, por lo que ninguna incidencia tiene tal extremo en cuanto a sus retribuciones.

Vistas las pruebas practicadas en el acto del juicio y especialmente la declaración del trabajador compañero de la demandante, resulta que en la recepción del hotel no estaba nadie más que la demandante cuando realizaba su turno, ni tampoco había ninguna persona en concreto encargado de llevar, supervisar o dirigir las funciones de los trabajadores de recepción, salvo el Director del Hotel que como es lógico supervisa, dirige y organiza todos los servicios del hotel y no solo los de recepción; tampoco consta que el Director realizase ninguna función de supervisión de carácter más o menos periódico acerca del funcionamiento de la recepción, ni que la demandante tuviese que informarle de manera habitual o periódica de las reservas, anulaciones, incidencias, pagos, etc.; por tanto y partiendo del hecho de que no consta que haya ningún trabajador con la categoría de recepcionista, tampoco se ha especificado por la empresa cuál de las funciones que el Convenio asigna a esa categoría profesional no desempeñaba la actora, por lo que procede reconocerle la categoría profesional reclamada, con las consiguientes consecuencias retributivas que ello conlleva.

Y en cuarto lugar no procede acoger la antigüedad que reclama la parte actora, ya que a la vista del iter contractual habido entre las partes la antigüedad no puede remontarse al 17-07-14, ya que desde esa fecha hubo interrupciones más que relevantes, como fue entre el 30-09-15 y el 18-03-16 (casi seis meses), entre el 01-01-17 y el 06-04-17 (más de tres meses), y entre el 31-12-17 y el 01-03-18 (dos meses), por lo que la antigüedad a estos efectos debe fijarse en esta última fecha que es la que figura en las nóminas libradas como antigüedad reconocida a la demandante.

CUARTO.-Entrando en el fondo del asunto, tal y como quedó dicho anteriormente ha quedado acreditado que los hechos que se refieren en la carta de despido realmente sucedieron, si bien no se estima que los mismos sean constitutivos de una infracción disciplinaria de tal gravedad que sean merecedores de un despido disciplinario.

Las manifestaciones ofensivas no fueron dirigidas directamente al Director del hotel y en su presencia, sino que fueron expresadas en una red social sin hacer referencia a quién se referían, aunque evidentemente el círculo más próximo a la demandante conocía la identidad del destinatario como lo demuestra el hecho de haber llegado a su conocimiento; por otra parte tal expresión, evidentemente ofensiva, debe ponerse en el contexto en el que fue emitida, esto es, como una manifestación de desacuerdo o enfado con una decisión de la dirección que consideraba injusta o inadecuada; y además tal insulto expresado en esos términos y en ese ámbito, más que como una ofensa dirigida directamente al Director del hotel, cabe calificarla como una expresión de animadversión hacia el mismo fundamentada en un hecho puntual sucedido y manifestada en un ámbito privado del que se supone no debería haber salido.

El artículo 39 del Convenio establece que ' Toda falta cometida por un trabajador se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador, las circunstancias concurrentes y la realidad social'; y teniendo en cuenta tales circunstancias, no se considera que tal hecho sea encajable en el tipo infractor aplicado de malos tratos de palabra o falta grave al respeto y consideración a personas delegadas por el empresario o a los demás trabajadores de la empresa.

De la misma manera, la imagen de una captura de pantalla sin poder leerse su contenido ni dato alguno, ya que la imagen aportada por la actora es la única prueba al respecto, impiden la aplicación del precepto invocado que sanciona como falta muy grave la violación del secreto de la correspondencia, documentos o datos reseñados de la empresa, o revelar a personas, extrañas a la misma el contenido de estos, ya que la total opacidad de la imagen impide conocer dato alguno referido a la empresa o a sus clientes.

Por todo ello procede declararse el despido como improcedente.

QUINTO.-En lo que se refiere a las cantidades reclamadas, estas consisten en las diferencias salariales con la categoría de Recepcionista y en las horas extras realizadas en los años 2018 y 2019, incluyendo en estas los días no descansados y los festivos trabajados, lo que hace un total según la actora de 9.569,46 €.

En primer lugar en cuanto a las diferencias de categoría, la actora las calculó con arreglo al salario convenio de donde resultan las diferencias reflejadas en el precedente Hecho Probado Decimosegundo, con la precisión de que no consta que la actora estuviese de Alta en los meses de enero y febrero de 2019, ya que figura de Baja en la Seguridad Social desde el 01-01-19 hasta el 06-03-19, ni tampoco consta que por esos dos meses se le haya abonado retribución alguna, por lo que no procede su inclusión en el cálculo.

En lo que se refiere a las horas extras, la prueba de las mismas incumbe a la parte que las reclama, en este caso a la demandante, la que debe acreditar la efectividad realización de las mismas; y la prueba aportada en este caso consiste en una copia de las hojas de control horario que cubrió la propia actora desde el mes de mayo hasta mediados de julio, fecha a partir de la cual, según manifestó el testigo deponente a su instancia, trabajador de la empresa, el relleno de las hojas de control pasó a realizarlo la dirección de la empresa, razón por la cual la actora a partir de esa fecha aportó solamente los originales cubiertos por ella misma; no obstante y a pesar de que se trata de una prueba unilateral, la prueba de la acreditación de las horas realmente realizadas por la actora estaba o debía estar a disposición de la parte demandada, ya que es su obligación establecer el control horario de la jornada según lo establecido en el artículo 34.9 del E.T. modificado y en vigor a partir del 12-05-19 por el RDLey 8/2019, según el cual ' La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.»

Por tanto en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.6 de la LEC procede invertir la carga de la prueba en lo que a las horas extras se refiere desde la fecha de entrada en vigor de la referida normativa, por lo que se tienen por acreditadas las horas extras que resultan de las anotaciones de la actora, las cuales ascienden a 105 horas y 43 minutos, o lo que es lo mismo a 105,71 horas.

Procede igualmente estimar los 7 días no descansados que resultan de las hojas de asignación de turnos aportadas (se debían descansar 2 días semanales), así como otros 4 cuatro días por los festivos de obligado descanso (2 en abril, 1 en mayo y 1 en agosto), los que suponen 88 horas extra (artículo 16 del Convenio).

En cuanto a los días no descansados y horas del 2018 que la actora reclamó por escrito, la demandada no cuestionó la veracidad de las mismas por lo que procede igualmente su estimación, pero por el período no afectado por la prescripción, por lo que estas ascienden a 3 días y 9 horas, en total 33 horas extras.

En resumen, el total de horas estimadas son las siguientes: 105,71 + 88 + 33 = 226,71 x 17,13 = 3.883,54 €; de lo cual procede deducir los 1.049,38 € incluidos en la liquidación en concepto de descansos pendientes, festivos 18/19 y horas extra, por lo que la diferencia resultante asciende a 2.834,16 €.

En función de todo lo expuesto procede la parcial estimación de la demanda por el importe siguiente:

Diferencias salariales: 1.715,11 €

Horas extras: 2.834,16 €

TOTAL: 4.549,27 €

El salario día se fija en 58,55 € con arreglo al siguiente cálculo:

Salario Recepcionista: 1.470,05 x 12 = 17.640,60 €

Horas extras 217,71 x 17,13 = 3.729,37 €

Total anual: 21.369,97 €

Salario regulador: 21.369,97 : 365 = 58,55 €

Se incluye en el cálculo del salario regulador el promedio de las horas extra realizadas en el último año (noviembre de 2018 a octubre de 2019) que ascienden a 105,71 + 88 + 24 (por los 3 días del 2018) en total 217,71 horas, ya que se trata de horas extras realizadas de manera constante y regular y por tanto computables como salario ordinario a efectos de despido.

SEXTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56, consistente en 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades; en consecuencia en el caso de autos la antigüedad computable es de 1 año y 8 meses los que suponen 55 días que a razón de 58,55 €/día da un total de 3.220,25 €

SEPTIMO.-No ha lugar a la aplicación del interés moratorio del 10 % reclamado, ya que para ello debía tratarse de una cantidad vencida, líquida y exigible, siendo así que en este caso la estimación de la demanda es por una cantidad muy inferior a la reclamada por lo que faltaba el requisito de la liquidez; en consecuencia el interés aplicable será el previsto en el artículo 576 de la LEC, el que dado su carácter procesal se devenga de oficio y sin necesidad de pronunciamiento alguno al respecto.

OCTAVO.-No ha lugar a la condena en costas solicitada, ya que la empresa compareció al acto de conciliación, y tampoco procede aplicar la temeridad en su oposición cuando el hecho mismo del despido es una cuestión debatida, y la estimación de la reclamación de cantidad es de carácter muy parcial.

NOVENO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por Dª. Felicidad contra la empresa HOSTELERIA DEL REAL SITIO S.L.con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto la actora el 10-10-19, condenando a la demandada a que readmita a la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que la indemnice con la cantidad total de 3.220,25euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 58,55euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; asimismo se condena a la citada empresa a abonar a la actora la cantidad de 4.549,27€ en concepto de horas extras, festivos y descansos semanales.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en el Banco de Santander a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000035083419, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.