Sentencia SOCIAL Nº 126/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3/20-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0017570

Procedimiento Recurso de Suplicación 3/2020

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 391/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 126

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a diecisiete de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 3/2020, formalizado D./Dña. Lorena, representada y asistida por la Letrada Dª LAURA PALMA CARPIO, por designación Apud Acta, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número 391/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Lorena frente a D./Dña. Melisa, J GARCIA CARRION SA, con citación MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora, Dª Lorena, con NIF nº NUM000 venía prestando servicios por cuenta de la mercantil 'J. García Carrión S.A.' en virtud de contrato indefinido a jornada completa de fecha 1/12/2017, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de 'J. García Carrión S.A.'

La actora fue contratada, según contrato de trabajo obrante a los folios 371 a 375 de las actuaciones, para prestar servicios como técnico de medios, incluida en el grupo profesional III, dentro del departamento de marketing y pactando un salario bruto anual de 55.000 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias y un 25% por el concepto de compensación por el pacto de no competencia post contractual, así como un bonus de 30.000 € anuales, condicionado al cumplimiento de los objetivos anuales que se determinen por la Dirección de la empresa y se comunicaran al empleado, con carácter global o individual (folios 377 a 380 de las actuaciones)

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora en el año anterior a su despido, obrantes a los 397 a 408 de las actuaciones, que reflejan un importe bruto mensual de 7.083,34 y un importe mensual por pacto de no competencia de 1.041,67 €.

Se da por reproducido el contrato de trabajo suscrito por las partes con fecha 28/11/2017 y fecha de inicio el día 1/12/2017, obrante a los folios 377 a 380 de las actuaciones, que regula en la estipulación sexta un pacto de no competencia postcontractual, una vez extinguido el contrato de trabajo y durante el año siguiente al cese o baja voluntaria con una importe equivalente al 25% de su salario fijo bruto anual.

SEGUNDO.- Con fecha 08/02/2019, la mercantil 'J. García Carrión S.A.' comunicó a la actora, su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, fundado en que el resultado de su trabajo después de más de un año no había dado los resultados esperados, en los términos recogidos al folio 382 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido.

Se da por reproducido el documento de liquidación y finiquito de fecha 8/02/2019, obrante al folio 388 de las actuaciones, en el que fue abonado el bonus por importe de 30.000 €.

TERCERO.- La actora, pese a su contratación como técnicos de medios en el departamento de marketing, ejerció desde el inicio de su contratación en diciembre de 2017 hasta su despido, funciones de asistente personal de la vicepresidenta y copropietaria de la mercantil 'J. García Carrión S.A.', Dª Melisa (a la que denominan ' Topacio'), que a su vez, ostentaba la dirección de Recursos Humanos, Marketing, Medios y Publicidad.

La actora, simultaneaba el ejercicio de labores profesionales en los departamentos dirigidos por la Sra. Melisa, colaborando en dichos departamentos, con asistencia de índole personal y doméstico de esta última, tales como compra de muebles, decoración de inmuebles de su propiedad, traslados de muebles, etc. (declaración en este sentido de todos los testigos que declararon en el acto del Juicio).

Así, el testigo Cayetano., director de administración de 'J. García Carrión S.A.' declaró en el acto del Juicio, que cuando fue contratada la actora, se dijo que lo era como asistente personal de Dª Melisa. Que la Directora de RR.HH, de Marketing, de Publicidad y de Medios, era la Sra. Melisa. Que la actora ocupó ubicación en la 1ª destinada a RR.HH, 3ª destinada a Medios y Marketing y 4ª planta, exportación y despacho de Dª Melisa. En RR.HH ayuda en los procesos de selección, porque la decisión última la tenían los dueños. Que en la 1ª planta se quedó en un ala libre, para tratar de modo más cómodo los asuntos personales de Dª Melisa.

Que el día 06/02/2019 recibió una llamada telefónica de Dª Melisa, que le transmite su descontento porque la actora había acudido a reuniones con la Dr. de Antena 3, sin autorización y que no había mantenido un anuncio en TV3 en su horario habitual, coincidiendo con un partido de fútbol Madrid-Barcelona. Que le pide que mantenga una entrevista con la actora y con Beatriz (técnico de medios) para pedir explicaciones de lo ocurrido, que tuvo lugar el día 07/02/2019. Por la tarde, se reúne con la Sra. Melisa, que decide el despido de la actora, razón por la que contacta con la asesoría externa en nómina y laboral para preparar la documentación. El día 8/02/2019, sobre las 18.30 horas, el Sr. Florentino junto con Cecilia (técnico de RR.HH.) hacen entrega a la actora de la carta de despido. Que la actora no quiso firmar. Que en la carta de despido no se incluyeron los motivos del mismo para no entrar en polémicas.

El testigo Íñigo, Dr. Financiero de la mercantil 'J. García Carrión S.A.' declaró en el acto del juicio, que la actora era la asistente personal de Dª Melisa, tanto en el trabajo como en asuntos personales. Que la Directora de RR. HH y de Medios ha sido siempre ' Topacio' pero la actora le ayudaba en los dos departamentos. Que la actora ha estado ubicada en la 1ª y 3ª planta, que no hay distancias de 60 m2 en las plantas. Que la carta de despido fue firmada por él mismo, como apoderado. Que la entrega tuvo lugar un viernes, 8/02/2019, a última hora y el lunes a la 7.30 de la mañana la actora le aguardaba en el portal de la calle Jorge Juan, para hablar por el despido. Le pidió que se cambiara la fecha del despido porque se tenía que operar de los pies (de un 'juanete'). Que en ningún momento le habló de tener ansiedad ni cita médica por este motivo. Que no es habitual que un trabajador realice temas personales de los dueños, pero él mismo lo ha hecho. Que la actora entró para marketing, no para temas personales.

La testigo, Cecilia, técnico de servicios de RR.HH, declaró en el acto del juicio que la actora y la Sra. Melisa, tenían una relación de confianza. Que se les dijo que la actora iba a coordinar y prestar apoyo en RR.HH como interlocutora con ' Topacio'. La actora, hacía el apoyo en selección y contratación; coordinaba a los técnicos que hacían la primera selección y hacia entrevista previa a la final que efectuaba ' Topacio'. Después, prestó servicios en Medios, con funciones de colaboración y apoyo con ' Topacio'. Después de estar en RR.HH, comenzó a efectuar más trabajos de índole personal de Dª Melisa. Estuvo en 1ª planta donde se halla RR.HH, desde diciembre hasta abril de 2018. Luego subió a la 4ª planta, donde se ubicaba el despacho de Dª Melisa. Y luego, vuelve a la 1ª planta donde se sienta detrás. Y luego, en la 3ª planta con el equipo de medios. Que no le extrañaba que la actora realizara trabajos de índole personal de ' Topacio' porque era persona de confianza

La testigo, Beatriz, técnico de medios, declaró en el acto del juicio que la actora les ayudó en medios a principios de enero de 2019, que tenía más experiencia que ella que provenía del departamento de compras y era persona de confianza de Topacio. Que no le extrañaba que la actora realizara trabajos de índole personal de ' Topacio' porque era persona de confianza. Que estuvo en la 1ª planta, colaborando con RR.HH y en la 3ª planta, donde estaba el departamento de Medios. Sabe que fue despedida un viernes. Hubo una reunión el jueves porque hubo un partido de fútbol el miércoles y no se emitió su anuncio en TV3. Que coincidió con la actora, el mes de enero de 2019 y 8 días de febrero de 2019.

El testigo Adolfo., técnico del departamento de marketing y publicidad, declaró en el acto del Juicio, que la actora compatibilizaba la realización de labores profesionales en los departamentos de marketing y publicidad con temas personales de ' Topacio'. Que la actora no era directora de nada, sino compañera de trabajo sin tareas de responsabilidad. Que él mismo ha realizado labores de índole personal para ' Topacio'. Que no hay en cada planta, una distancia de 60 m2.

Se dan por reproducidos los emails, aportados por la actora obrantes a los folios 209 a 249 de las actuaciones.

CUARTO.- La Sra. Melisa, declaró en el acto del juicio, que la actora era personal de confianza y que le ayudaba en todo. Que las oficinas que se hallaban en la calle Jorge Juan 73 de Madrid (actualmente se han mudado), disponían de 6 plantas, que de la planta 1ª a la 4ª se destinaban a oficinas; la 5ª planta se ocupaba por empleados de hogar y la 6ª planta era la vivienda suya y de su marido. Que cada planta se conformaba con la unión de dos viviendas en un espacio diáfano sin separación, con una superficie de unos 100 m2. Que la actora, comenzó en la primera planta en la que se halla Recursos Humanos, porque es allí donde empezó a colaborar la actora. Que, más tarde ocupó distintas ubicaciones, según los cometidos que le encomendaba. Que nunca se quejó de ello.

Con fecha 02/04/2018, se remite un email por N.V. en representación de Melisa, con el siguiente texto:

'Buenos días:

Os comunico que Lorena deja el departamento de RR.HH. Yo personalmente, voy a asumir el departamento de RR.HH contando con las personas que tengo en el mismo. Sin embargo, quiero dejar muy claro que cualquier mínima cosa que necesitéis tenéis que dirigiros a mí' (folio 101 de las actuaciones)

QUINTO.- Se da por reproducido el informe pericial aportado por la parte actora y emitido por la Dra. Dª Emma, que fue ratificado en el acto del Juicio (folios 70 a 178 de las actuaciones). Que la perito declaró en el acto del Juicio, que escuchó las grabaciones que le aportó la actora, pero no lo reflejó en su informe. Que efectuó una entrevista clínica y una exploración de la actora en el mes de junio de 2019. Que no practicó ningún test para medir la veracidad del testimonio o una posible simulación porque era suficiente con la documentación aportada por la actora. Que la depresión padecida por la actora en el año 2013 fue debida a una situación de estrés laboral. Que el documento, obrante al folio 99 de las actuaciones e incorporado a su informe no sabe quién lo ha emitido. Que la depresión que padece actualmente la actora, obedece a una situación de acoso laboral.

Se da por reproducido el informe pericial aportado por la mercantil 'J. García Carrión S.A.', obrante a los folios 410 a 416 de las actuaciones, emitido por la Psicóloga Clínica S.M.G y que fue ratificado en el acto del Juicio.

SEXTO.- Se dan por reproducidas las grabaciones y las transcripciones obrantes en el Pendrive, aportado por la actora, al folio 208 bis de las actuaciones. A excepción, de las grabaciones y sus correspondientes transcripciones que no fueron admitidas mediante providencia de fecha 15/07/2019 (folio 234 de las actuaciones)

SÉPTIMO.- La parte actora solicitó cita médica en el centro de salud el día 06/02/2019, asignándole cita el día 11/02/2019 (folio 39 de las actuaciones)

Con fecha 11/02/2019, se extendió parte de baja médica derivada de enfermedad común, con diagnóstico: 'trastorno depresivo grave, episodio recurrente-moderado' (folio 41 de las actuaciones)

En informe médico de Psiquiatría del Hospital Universitario La Princesa de fecha 17/05/2019, obrante al folio 128 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido se indica: 'Paciente de 56 años, en situación de ILT hace 2 meses, con sintomatología ansiosa reactiva a circunstancia vital, con una vivencia emocional sobredimensionada, en el manejo de situaciones estresantes con dificultades para limitar sus funciones...'

En informe de Psicología clínica del Centro de Salud 'Segre' de fecha 18/02/2019, obrante al folio 45 de las actuaciones cuyo contenido damos por reproducido, se recoge en observaciones 'depresión reactiva; trastorno depresivo grave, episodio recurrente-moderado nuevo episodio en relación con conflictividad laboral'

OCTAVO.- La parte actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

NOVENO.- La parte actora, presentó papeleta de conciliación por despido y cantidad con fecha 08/03/2019, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC de Madrid con fecha 28/03/2019 que terminó sin avenencia. La actora, interpuesto demanda ante la delegación de Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, con fecha 29/03/2019 (folio 19 y 1 de las actuaciones)'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Lorena, contra la mercantil 'J. García Carrión S.A.' y contra Dª Melisa, con citación al Ministerio Fiscal que no comparece DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido de la actora, con fecha de efectos del día 08/02/2019 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil 'J.García Carrión S.A.', a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la actora o el abono en concepto de indemnización la cantidad de 8.193,49 €, con abono en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª Melisa, de los pedimentos formulados de contrario'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Lorena, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/01/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº21 de Madrid de fecha 30 de septiembre de dos mil diecinueve, en Autos 391/2019 estimando parcialmente la demanda de la actora contra la empresa J CARCIA CARRION SA y DOÑA Melisa, declara su despido, de 8 de febrero de 2019, como improcedente, rechazando la pretensión de nulidad por acoso y la indemnización adicional de daños y perjuicios por lesión de derecho fundamental.

El fallo de instancia se apoya en los hechos que declara probados, fruto de la valoración de la prueba, con especial mención a la testifical que relata en el ordinal tercero, a los emails reproducidos en igual hecho y en el cuarto, las grabaciones y transcripciones que se dan por reproducidas en el ordinal sexto, y los informes periciales que se tienen por reproducidos en el ordinal quinto y séptimo.

Así, en relación con el acto extintivo del día 8 de febrero de 2019, se concluye que la carta no desarrolla los motivos y por lo tanto se declara la improcedencia del despido.

En relación con la petición de nulidad por vulneración del derecho a la salud y acoso laboral desde el día 2 de abril de 2019, se concluye igualmente que no pueden prosperar por cuanto, en cuanto a la primera se desconocía por la empresa la solicitud de citas médicas por ansiedad y no se encuentra relación entre la patología depresiva y la existencia de acoso laboral, con respecto del cual se concluye en la inexistencia de indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales invocados.

Se recurre en Suplicación por la representación letrada de la actora, con un primer motivo al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al rechazo de la prueba documental que relaciona, alegando indefensión y vulneración de las normas procesales contenidas en los artículos 90 de la LRJS, art. 24 de la CE y 217 de la LEC.-

La petición de nulidad se apoya en dos argumentos, el primero en la admisión previa al acto del juicio, y en la necesidad y pertinencia de la misma para la defensa.

No debemos desconocer que el momento procesal para proponer las pruebas es el posterior al trámite de alegaciones, que es cuando la parte tiene conocimiento de la necesidad tras la posición de la parte contraria, de tal forma que se podían prever pruebas que luego son innecesarias o viceversa, no obstante la ley permite en el caso de solicitud de prueba anticipada y prueba separada, respecto de las cuales se puede pronunciar el Juzgador en el acto de la vista y así en el caso que examinamos la Magistrado de Instancia la Juzgadora en el Auto de fecha 8 de julio de 2019 ya declara que procede la desestimación del recurso de reposición respecto a los informes diarios de llamadas solicitada por cuanto no son de utilidad a la resolución de la Litis (...) y afectan a terceros no demandados (...) máxime cuando la parte recurrente se ha aquietado a la decisión de instancia y no formuló la preceptiva y obligada protesta en el acto del juicio oral.

En este sentido es reiterado el criterio Jurisprudencial de que nadie puede invocar una infracción procesal consentida en un recurso extraordinario como la Suplicación para postular la nulidad de actuaciones y alegando una vulneración el derecho de defensa en esta fase.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros, por el de 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa', tal y como dispone el artículo 24.2 de la Constitución Española , salvo que, tal y como establece el artículo 90.1 de la LRJS y ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, se hayan obtenido con violación de derechos fundamentales y, además aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles, tal y como establecen los artículos 283.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, señalando que 'El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal' - sentencia 147/87 , recogiendo la doctrina de este Tribunal en sentencias 116/83 de 7 diciembre ; 51/85 de 10 abril y 30/86 de 20 febrero , entre otras-; manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que 'para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria' - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1986 -.

Por otra parte, el propio Tribunal Constitucional ha señalado, en su sentencia de 11 de octubre de 1999 , ha entendido que 'no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica o valoración) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' - sentencia 89/1986 - en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer - sentencias 40/1986 , 212/1990 , 87/1992 y 233/1992 -, y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Finalmente, en su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial, ninguna de las cuales apreciamos concurra en el caso que examinamos.-

SEGUNDO:Al amparo del art. 193 b) se interesa la revisión del hecho probado primero segundo, tercero y séptimo de la sentencia de instancia.

Con respecto al hecho probado primero, se interesa la siguiente redacción.

'PRIMERO.- La parte actora, Dª Lorena, con NIF nº NUM000 venía prestando servicios por cuenta de la mercantil 'J. García Carrión S.A.' en virtud de contrato indefinido a jornada completa de fecha 1/12/2017, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de 'J. García Carrión S.A.'

La actora fue contratada, según contrato de trabajo obrante a los folios 371 a 375 de las actuaciones, para prestar servicios como técnico de medios, incluida en el grupo profesional II, figurando como 'Ocupación Desempeñada' en la Copia Básica del Contrato comunicada al Servicio Público de Empleo Estatal y a la Representación Legal de los Trabajadores (folio 372 de las actuaciones) la de 'Profesionales de la venta de tecnologías de la información y Las...'

En Contrato Privado, suscrito entre el Presidente y la Actora el 28/11/17, se estableció que la Actora prestaría sus servicios en el Departamento de Marketing y con disponibilidad total para realizar los necesarios desplazamientos, tanto nacionales como internacionales, para la prestación de sus responsabilidades, pactando una retribución fija bruta anual de 55.000€ incluida parte proporcional de pagas extraordinarias y un 25% por el concepto de compensación por el pacto de no competencia post contractual, y una retribución adicional en concepto de variable o 'bonus' de 30.000€ anuales, cuyo percibo y cuantía se condicionaba al cumplimiento de los objetivos anuales que se determinen por la Dirección de la Empresa y se comuniquen al empleado, con carácter global o individual (folios 377 a 380 de las actuaciones).

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora en el año anterior a su despido, obrantes a los 397 a 408 de las actuaciones, que reflejan un importe bruto mensual de 7.083,84 y un importe mensual por pacto de no competencia de 1.041,67 €.

Se da por reproducido el contrato de trabajo suscrito por las partes con fecha 28/11/2017 y fecha de inicio el día 1/12/2017, obrante a los folios 377 a 380 de las actuaciones, que regula en la estipulación sexta un pacto de no competencia postcontractual, una vez extinguido el contrato de trabajo y durante el año siguiente al cese o baja voluntaria con una importe equivalente al 25% de su salario fijo bruto anual, recogiéndose en la cláusula séptima un pacto de exclusividad en el que se indica expresamente que la trabajadora se compromete a no realizar actividades remuneradas o no, por cuenta, en provecho o beneficio de terceros, que puedan ser coincidentes con la propia actividad de la Empresa o con cualquiera de las áreas de negocio de ésta o que tenga incidencia directa o indirecta en intereses de la misma'.

Se trata de valorar la misma prueba documental que ha sido aportada al acto del juicio, concretamente la comunicación del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo al folio 372 y concordantes con una conclusión diferente a la que ha extraído la Magistrada de Instancia en valoración de la prueba testifical que se ha practicado. Del conjunto de todas ellas se ha extraído la conclusión de que, con independencia del contenido formal del contrato, la realidad de las prestaciones ofrecidas y realizadas por la actora se corresponden con lo que se ha denominado 'asistente personal de la vicepresidenta, en labores profesionales de Recursos Humanos, Marketing y publicidad, como en labores personales.

Con respecto al hecho probado segundo

El texto que se propone es el siguiente:

'SEGUNDO.- Con fecha 08/02/2019, la mercantil 'J. García Carrión S.A.' comunicó a la actora, su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, fundado en que el resultado de su trabajo después de más de un año, tras su incorporación en 2017 a la Compañía en el Departamento de Marketing, al objeto de colaborar con la Dirección de dicho Departamento en la consolidación de la política comercial de García Carrión, no había dado los resultados esperados, en los términos recogidos al folio 382 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido.

Se da por reproducido el documento de liquidación y finiquito de fecha 8/02/2019, obrante al folio 388 de las actuaciones, en el que fue abonado el bonus por importe bruto de 30.000 €'.

Se apoya en el contenido de la carta de despido, que además de darse por reproducida en la instancia, se trata de un documento que carece de virtualidad suplicacional.-

En cuanto al hecho probado tercero, se interesa la adición nuevamente del dato de que la actora se incorporó a la compañía en Diciembre de 2017 en el departamento de Marketing al objeto de colaborar con la dirección de dicho departamento en la consolidación de la política comercial de García Carrión. El texto se ampara nuevamente en el contenido del propio contrato de trabajo que, como adelantamos, ha sido objeto de especifica valoración en la instancia, a la luz de la prueba testifical practicada que es de exclusiva ponderación judicial por el Magistrado Juzgador.

Respecto a la inclusión en el hecho séptimo de las cantidades percibidas en situación de incapacidad temporal, a los efectos de cuantificar daños y perjuicios, ya se han descartado en la instancia y así se alega en la impugnación, por no formar parte de la pretensión de la actora, lo que constituye en esta instancia hechos nuevos inadmisibles.

'Tal y como recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013), los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91)-; ... 28/05/13 - rco 5/12)-; y 03/07/13 -rco 88/12)-).

Pero es que, además, el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido, debe de contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95). Lo que en resumen pretende la parte recurrente es que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, que no es posible dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso de Suplicación .En definitiva, de los documentos antes referidos y en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada no se evidencia el error del juzgador siendo insuficientes para justificar la revisión cuando han sido contradichos por otras pruebas obrantes en autos y en base a las cuales se declaro el hecho probado que se pretende modificar. Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida(ex artículo 97-2 LPL ) y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

TERCERO:Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 85.1, 105.2, 108.3 y 113 de la LRJS en relación con el art. 55.3, 55.5, y 55.6 del ET, y 15 de la CE, al no haberse estimado la pretensión de nulidad del despido solicitada como pretensión principal.

En realidad el motivo central del motivo se circunscribe al cuestionamiento de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de Instancia con la intención formal de sustituir su criterio, por el criterio de la parte recurrente.

Parece razonable, volver a recordar aquí, que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 193 y 196 apartados 2 y 3 de la LRJS. En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 193 LRJS, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido [ sentencias del TC 29 de junio de 1998, 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993].

Y, para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, motivo que se plantea sin cumplir los requisitos del art. 193 b) de la LRJS, es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en los autos, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia. En la formalización del motivo, la recurrente solicita de la Sala la revisión no de hechos, sino de la fundamentación jurídica de la sentencia y además sin apoyo documental alguno e incumpliendo las previsiones normativas del cauce procesal que utiliza.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquélla que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir, ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento, cosa que en este caso no sucede.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

Se argumenta que aunque la valoración de la prueba testifical e interrogatorio de parte sea de exclusiva competencia del Juzgador de Instancia, y así se reconoce en el desarrollo del motivo, sin embargo, alega la recurrente que en los casos en los que se acredite que dicha valoración es manifiestamente irrazonable, o totalmente infundada, absurda o errónea, y exista una defectuosa utilización de las reglas de la carga de la prueba o se prescinda totalmente de la prueba de una de las partes, la Doctrina del T.C. en las sentencias que cita, admite la posibilidad de una nueva valoración por la Sala.

Pues bien, ninguno de los supuestos que se citan, que en definitiva implicarían una lesión al derecho de defensa o de tutela judicial efectiva por indefensión a la parte, se dan en el supuesto que nos ocupa, que además y en todo caso, deberían hacerse valer por el cauce procesal del art. 193 a) de la Ley Reguladora. Pero es más, toda la argumentación de este motivo de censura jurídica, sobre valoración de la pruebas, se centra en evidenciar que el criterio valorativo de la parte actora es mejor, más acertado o acorde a la realidad, que el de la Juzgadora de Instancia, sin aportar más argumento que el error de ésta en la apreciación de la prueba.

Se argumenta su infracción partiendo de unos hechos que no están declarados probados, desde esta premisa, ya adelantamos, que, la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09-; 14/04/11 -recurso 164/10- 07/10/11 -recurso 190/10-; 25/01/12 -recurso 30/11; y 06/03/12 - recurso 11/11.-

En este sentido y en abierta contradicción con las afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida, se concluye que a juicio de la recurrente ha quedado acreditado 'sin ningún género de dudas' que la actora realizaba tareas por debajo de su puesto de trabajo para el que fue contratada, y además constituían una clara situación de degradación profesional, por cuanto eran de índole personal y doméstico de la Sra Melisa, (sic) un trato degradante (sic) que provocaría la nulidad del despido.

Sin embargo los hechos probados y los argumentos que se establecen en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia recurrida concluyen, por el contrario, que:

1.-No se ha apreciado la existencia de indicio objetivo y fundado que permita concluir que Doña Lorena haya estado sometida al trato discriminatorio y vejatorio que denuncia.- Que no existe nexo causal que permita concluir que la enfermedad psicológica que la ha sido diagnosticada y de la que se ha estado tratando sea consecuencia de una reacción adversa, denigrante o un trato humillante por parte de la empresa, o de la codemandada.

En definitiva que la Magistrado de Instancia valora en su sentencia los indicios que se evidencian de las pruebas, con especial relevancia de las testificales, y correos electrónicos y de ellos, concluye que no aprecia hechos concretos que permitan llegar a la conclusión que se erige en premisa necesaria de la demanda de la actora.-

Establece el Art.96 de la LJS que 'En aquellos procesos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad ,edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

Por ello, es necesario, en primer lugar, tener en cuenta, que no están probados los hechos o premisas que permiten esta denuncia jurídica. La jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional, respecto a la alegación de vulneración de derechos fundamentales y la carga de prueba de los mismos dice que en los casos en que 'se alegue ------- y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva'( STC 21/1992, con cita de las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990). Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza.

Como se establece en la sentencia recurrida, debemos entender por acoso laboral aquella conducta que despliega un sujeto, empresario o un compañero de trabajo, caracterizada por reiterar en el tiempo un hostigamiento mediante cualquier conducta vejatoria o intimidatoria con el propósito específico de minar psicológicamente al hostigado y logra así un objetivo que de otro modo no se puede conseguir por el acosador. Si bien, la presencia de un conflicto laboral, una mala relación, o formas de comportamiento que evidencia mala educación, no llevan, por sí, a la conclusión de que estemos en presencia de un acoso laboral por cuanto la presión psicológica ha de ir acompañada de una intencionalidad que no se ha apreciado en el presente caso y de una elemento cronológico de reiteración para conseguir un resultado de dañar la dignidad como bien jurídico protegido.

El art. 4.2, e) del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho del trabajador 'al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual', lo cual se corresponde con el correlativo deber del empresario a ejercitar sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Y siendo esto así, la responsabilidad empresarial en casos como el que nos ocupa vendrá dada por la vía de la responsabilidad contractual, pero sólo para el caso de que el empresario tenga conocimiento cabal, o al menos indicios serios que denoten su conocimiento de la situación de acoso.

CUARTO:Con igual amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción, por no aplicación, del art. 183.1 y 3 de la LRJS y los concordantes de la LISOS, todo ello en relación con la indemnización adicional solicitada, que no ha sido reconocida por haberse negado la existencia de lesión a derecho fundamental alguno.

Como pone de manifiesto la Doctrina Jurisprudencial, la aplicación del precepto que se denuncia, requiere como premisa previa el reconocimiento de una lesión a un derecho fundamental. Quiere ello decir que, efectivamente, se ha producido un daño en la persona que ha visto vulnerado su derecho esencial, por lo que no solamente procede indemnizarlo por esa lesión a su derecho fundamental y de convivencia, sino que la misma debe de ser, aparte de proporcionada, también disuasoria de la repetición de ulteriores actuaciones infractoras, tal y como viene manteniendo la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Desde esa perspectiva, y tomando como una referencia razonable, el alcance cuantitativo de la eventual sanción derivada de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, conforme a la tipificación de la conducta establecida en el artículo (...)

No siendo estas las premisas de las que parte el fallo recurrida no existe infracción del precepto denunciado.

QUINTO:Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del fallo del art. 56.1 ET en relación con el art. 217 de la LEC y 1256 del Código Civil, argumentado que la indemnización legal que se ha reconocido a la actora en la sentencia recurrida no cumple con los parámetros legalmente previstos ya que el salario que se le ha reconocido es inferior al solicitado por la demanda y ello supone una infracción del art. 26 del ET. Alega igualmente la doctrina de los actos propios de la empresa.

En este punto hemos de asumir la denuncia jurídica articulada, partiendo de los hechos probados. Así en el importe de la indemnización por despido improcedente no se ha incluido como computable el denominado pacto de no competencia para después de extinguido el contrato laboral, en tanto en cuento se considera que ostenta una naturaleza indemnizatoria o compensatoria de la obligaciones asumidas al respecto. Y no es salarial, de tal forma que su percepción en nómina de cantidades por este concepto no son salario, sino una compensación por la limitación que supone para el trabajador el abstenerse de prestar servicios por cuenta propia o ajena en empresas de la competencia, una vez concluido el contrato.-

El motivo debe ser estimado. Para ello partimos de la presunción que respecto al salario establece la Sentencia del T.S. de 11 de febrero de 2013 Rec. 898/2012, en el sentido de que toda retribución percibida durante el desarrollo de la relación laboral es salario, y desde esta perspectiva, procede acoger la denuncia jurídica que se realiza en el recurso sobre la cuantía del salario regulador a los efectos de fijar la indemnización por despido ya que en la instancia se ha excluido el importe de lo percibido mensualmente por la actora en concepto de indemnización por pacto de no competencia postcontractual al que la sentencia de instancia le atribuye naturaleza indemnizatoria. Sin embargo y aunque el tema pueda ser discutido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de junio de 2015 R.1833/2014 ya nos recuerda que mientras la relación laboral este viva y a los efectos de fijar la cuantía de la indemnización por despido se ha de entender que lo percibido por compensación de pacto no competencia es salario y entra dentro de la presunción del art. 26 ET.

Así la cantidad que el fallo establece como indemnización por despido improcedente quedará fijada en la cantidad de 13.176,90 euros, la antigüedad al 1 de diciembre de 2017 y la fecha del despido al 8 de febrero de 2019.

Todo ello sin hacer pronunciamiento de costas.

Por lo expuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por doña Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de fecha 30 de septiembre de 2019 en procedimiento número 391/19 instado por la recurrente contra Dª Melisa y J. GARCÍA CARRIÓN S.A, revocamos el fallo recurrido en el exclusivo sentido de fijar la cantidad objeto de indemnización por despido en 13.176,90 euros, manteniendo el resto del pronunciamiento. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0003-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0003-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.