Sentencia SOCIAL Nº 1260/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 840/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000840/2019

NIG: 3803844420170006550

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001260/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000909/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Fidel; Abogado: ANA ESPERANZA GUARDIET DE VERA

Recurrido: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A.U. OPERADORA; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

D./Dª. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de diciembre de 2019.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 840/2019, interpuesto por D. Fidel, frente a la Sentencia 222/2019, de 23 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 909/2017, sobre reclamación de cantidad por garantía retributiva en subrogación convencional. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Fidel se presentó el día 23 de octubre de 2017 demanda frente a 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde el 5 de octubre de 2015, en virtud de un proceso de recolocación voluntaria procedente de 'Groundforce', en la cual tenía un porcentaje de ocupación del 87,5% y una jornada anual de 1.498 horas, pero en el año posterior a la subrogación 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' abonó al demandante cantidades inferiores a las debidas por conceptos fijos en relación a las percibidas en la empresa de origen (que calculaba en 21.469,80 euros por conceptos fijos y por una jornada de 1.498 horas), habiendo además realizado en la empresa subrogada una jornada de 1.550,20 horas, superior a la de la empresa de origen, por la cual solo se le pagaron 18.842,69 euros por conceptos fijos, con lo cual el demandante consideraba que no se le estaba respetando la garantía retributiva prevista en el artículo 73.D.1 del convenio colectivo nacional del sector de asistencia en tierra en aeropuertos, reclamando diferencias que entendía que se habían producido en cuanto a los conceptos fijos y en proporción a la jornada realizada en 'Iberia'. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase el derecho de la demandante a la garantía salarial prevista en el artículo 73 del tercer convenio general del sector del Handling Aéreo, a mantener como mínimo la percepción económica bruta anual del último año en la empresa cedente y se condenara a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la demandante en concepto de diferencias la cantidad de 3.514,85 euros, con el 10% por mora patronal, y el abono correcto en lo sucesivo.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 909/2017, en fecha 20 de marzo de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que la garantía por importes fijos que resultaba de las últimas nóminas del actor en la empresa cedente ascendía a 19.313,09 euros, y se le pagaron al actor por 'Iberia' un total de 21.628,62 euros, sin que 'Groundforce' le hubiera comunicado ninguna condición más beneficiosa en relación con la jornada de trabajo, por lo que se respetó al actor el mismo porcentaje de ocupación que tenía en la empresa de origen, no debiéndose nada al demandante.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 23 de mayo de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por Fidel, , representado y asistido por la Letrada Ana Guardiet de Vera, frente a IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.U. OPERADORA, representada y asistida por el Letrado Sergio García Ruiz, En consecuencia, condeno a la demandada IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A.U. OPERADORA, a abonar a Fidel, en concepto de diferencias retributivas devengadas entre octubre de 2015 y octubre de 2016 la cantidad de 603,91 brutos, más el 10% de interés de demora'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Fidel, con NIE NUM000, presta servicios para la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA, en el Aeropuerto de Tenerife Sur y categoría profesional de Agente administrativo, (hecho conforme, documento 5 ramo de prueba parte actora).

Fidel, Inició su relación laboral con la entidad 'GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE', constando en la misma una antigüedad de 1 de diciembre de 2003. (documento número 4 parte actora. Nóminas GROUNDFORCE).

Fidel, inició su relación laboral con Iberia procedente de una subrogación de Groundforce Tenerife Sur U.T.E., en fecha 5 de octubre de 2015, a resultas de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. (documento 1 de la parte actora),

En la comunicación que la entidad demandada dirigió a Fidel, antes del comienzo de la prestación de servicios, se indicaba que 'La retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), así como a lo establecido en el vigente Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España SAU y su personal de Tierra'. - folio 2 ramo de prueba de la parte actora)

SEGUNDO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el XX Convenio Colectivo del personal de tierra de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora S. Unipersonal. (hecho conforme)

TERCERO.- Entre 5 de Octubre de 2014 y 4 de octubre de 2015, la empresa 'Groundforce' abonó al actor las siguientes percepciones brutas por la realización de una jornada del 87.5% de grado de ocupación:

Salario Base

9.278,01 euros.

Complemento del puesto

2.774,02 euros.

Plus de Residencia

1.526,06 euros.

Plus Manutención

479,12 euros.

Plus de actividad

955,55 euros.

Plus Ad Personam

1.791,58 euros.

Plus progresión

325,83 euros

Pagas extras

1.712,62 euros.

TOTAL CONCEPTOS FIJOS 18.842,69 euros brutos

(Doc. N.º 4, Folios 10 a 36, Ramo de prueba parte actora, -nóminas de octubre de 2014 a octubre de 2015-). (Doc. N.º 3, Ramo de prueba parte demandada)

CUARTO.- Entre 5 de Octubre de 2015 y 4 de octubre de 2016, IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA, abono al actor los importes brutos siguientes:

Salario Base

5.152,06 euros.

Gratificación adicional

569,45 euros.

Complemento Transitorio

4.347,15 euros.

Prima Productividad

1.288,00 euros.

Plus Área

1.292,44 euros.

Plus salida de aviones

366,91 euros.

Plus de FACTP/ plus FTP

1.319,65 euros.

Plus Asistencia

691,17 euros

CONCEPTOS FIJOS

15.026,83 euros.

(Doc. N.º 5, Folios 27 a 39, Ramo de prueba parte demandada, -nóminas de octubre de 2015 a octubre de 2016-).

QUINTO.- En noviembre de 2016 la entidad IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA, abono al actor los importes brutos siguientes, liquidados por los periodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2016:

Salario Base

1.584,25 euros.

Gratificación adicional

3,00 euros.

Complemento Transitorio

388,11 euros.

Ad personam Conceptos fijos

1.074,94 euros.

Prima Productividad

396,06 euros.

Plus Área

7,25 euros.

Plus salida de aviones

1,83 euros.

Plus de FACTP/ plus FTP

6,55 euros.

Dicho pago efectuado por la entidad demandada abona una serie de importes por otros conceptos de carácter no fijo. El total devengado y percibido por el trabajador fue de 3.844,29 euros. (folio 40 Ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- El 6 de marzo de 2008 la comisión paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos alcanzó el acuerdo siguiente en interpretación del artículo 67.D del convenio:

'GARANTÍA RETRIBUTIVA

Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling, se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS

Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que, en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES

La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto, si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria.

A efectos de la cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se ornarán las realizadas el año anterior a la subrogación'. (Doc N.º 10, folio 129 a 131 Ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- No consta en autos que la empresa 'GROUNDFORCE TENERIFE SUR UTE', comunicara a IBERIA LÍNEAS AÉREAS ESPAÑOLAS S.A.U. OPERADORA, un horario más favorable con menos horas anuales de las correspondientes a la jornada parcial del 87,5% recogido en los términos de la subrogación.

OCTAVO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 18 de septiembre de 2017, teniendo lugar la comparecencia el 20 de octubre de 2017, con resultando intentado sin efecto, (folio 12)'.

QUINTO.- Por parte de D. Fidel se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 19 de septiembre de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de diciembre de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 3º, pasa a decir: 'Entre 5 de Octubre de 2014 y 4 de octubre de 2015, la empresa 'Groundforce' abonó al actor las siguientes percepciones brutas por la realización de una jornada del 87.5% de grado de ocupación:

Salario Base

9.278,01 euros

Complemento del puesto

2.774,02 euros

Plus de Residencia

1.526,06 euros

Plus Manutención

479,12 euros

Plus de actividad

955,55 euros

Plus Ad Personam

1.791,58 euros

Plus progresión

325,83 euros

Pagas extras

1.856,47 euros

Plus de transporte a tiempo parcial

2.464,87 euros

Plus salarial

68,09 euros

TOTAL

21.519,60 euros brutos

SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para 'Groundforce' hasta que en octubre de 2015 pasó subrogado a 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' en aplicación artículo 74 del convenio colectivo de asistencia en tierra en aeropuertos. En la demanda rectora de los autos reclama la diferencia entre lo que había cobrado por conceptos fijos en 'Groundforce' en el año anterior a la subrogación, y lo que cobró por esos conceptos en la empresa demandada en el año siguiente a la subrogación, alegando además que en la empresa cesionaria realizó una jornada superior a la que tenía en la cedente. La sentencia de instancia estima muy parcialmente la demanda; considera que en la garantía de conceptos fijos del actor no procede incluir el plus de transporte (a tiempo parcial) cobrado por el demandante en 'Groundforce', 'al no coincidir con las unidades de trabajo efectivo', y la diferencia entre el importe fijo que el actor tenía derecho a percibir, y lo abonado por 'Iberia' en el año posterior a la subrogación, la considera pagada en parte con una regularización de retribuciones efectuada por Iberia en noviembre de 2016. Tampoco parece considerar probado que el demandante solo realizara en 'Groundforce' una jornada de 1498 horas, como se afirma en la demanda, sino que estima que tanto en la cedente como en la cesionaria su jornada era del 87,5% de la ordinaria en el sector (o, dicho de otro modo, que no ha habido variación de la jornada de una empresa a otra). Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, por el cauce del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego tres motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende en primer lugar corregir el hecho probado 3º, en cuanto a los importes cobrados en 'Groundforce' por 'plus de actividad', que el demandante defiende que son 889,81 euros; por 'pagas extras', que entiende que son 1.856,47 euros; y que procede incluir la cantidad de 68,09 euros por el concepto 'plus salarial' y la de 2.464, 87 euros por el concepto 'plus de transporte a tiempo parcial', dejando el total por 'conceptos fijos' en 21.469,80 euros, aparte de recoger que su jornada en la empresa de origen era de 1.498 horas. Igualmente, adicionando al final del mismo el contenido de un acta de negociación de un periodo de consultas de un expediente de regulación de empleo. Para lo primero se basa en los documentos 3 y 4 aportados por el actor, consistentes en una tabla resumen elaborada por el propio demandante recogiendo lo que considera que son conceptos fijos, y el segundo integrado por las nóminas del demandante en 'Groundforce' entre octubre de 2014 y octubre de 2015. Para lo segundo, invoca el documento 10 de su ramo de prueba, copia de la citada acta del periodo de consultas. El texto alternativo que propone diría lo siguiente: 'Entre el 5-10-2014 al 4-10-2015, la empresa GROUNDFORCE abonó al actor las siguientes percepciones brutas por la realización de una jornada reconocida del 87% del grado de ocupación, siendo el número horas totales anuales de 1498 horas:

(.) plus actividad 889,81euros

Pagas extras--------------1.856,47 euros..

(...)

Plus de transporte a tiempo parcial --2.464,87 euros.

Plus salarial 68,09 euros.

TOTAL CONCEPTOS FIJOS 21.469,80 EUROS.

La parte social pregunta sobre que conceptos se aplicaría el 15% de reducción de jornada y salario y se contesta que sobre los salarios fijos. Se consulta la tabla de conceptos retributivos del Convenio Colectivo y se explica que la reducción se aplicaría sobre todos los conceptos, excepto los VARIABLES que aparecen descritos en la tabla salarial y que son los siguientes:

- hora extra

- hora nocturna

- jornada partida

- hora festivo/domingo

Se entiende que el resto de conceptos que constan en el Convenio Colectivo y en las nóminas SON CONCEPTOS FIJOS'

SEXTO.- El cuadro resumen de las nóminas, elaborado por el propio actor no se puede tener en cuenta a efectos de modificar los hechos probados. Mientras que, de las nóminas del demandante en 'Groundforce', resulta que el demandante habría percibido los conceptos e importes siguientes:

Nómina

Oct-2014

Nov-2014

Dic-2014

Ene-2015

Feb-2015

Días de devengo plus transporte tiempo parcial

21

14

20

21

15

Salario base

659,53

659,53

659,53

659,53

659,53

Com. Puesto

229,42

229,42

229,42

229,42

229,42

P. residencia

170,95

170,95

170,95

170,95

170,95

P. manuten.

167,15

167,15

167,15

167,15

167,15

P. ad person.

109,80

109,80

109,80

109,80

109,80

8367 P. actividad

79,05

79,05

79,05

79,05

79,05

P. progresión

15,57

15,57

28,82

28,82

28,82

Media retrib. Vac.

0,00

24,12

9,12

3,52

18,78

p. transporte t.p.

221,13

147,42

210,60

221,13

157,95

H. domingo

45,90

40,50

40,50

64,80

64,80

H. extra handling

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Hora festiva

0,00

0,00

18,90

16,20

10,80

P. noctur.

55,44

25,20

50,40

31,92

35,28

Prima jornada part.

18,79

37,58

56,37

37,58

18,79

P. ad pers. Var.

0,00

0,00

5,14

4,41

2,94

P. salarial 0,3%

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

8409 Plus activ.

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Paga extra

0,00

0,00

769,32

0,00

0,00

Total

1772,73

1706,29

2605,07

1824,28

1754,06

Nómina

Mar-2015

Abr-2015

May-2015

Jun-2015

Jul-2015

Días de devengo plus transporte tiempo parcial

18

20

17

14

11

Salario base

659,53

659,53

659,53

659,53

1718,80

Com. Puesto

229,42

229,42

229,42

229,42

245,45

P. residencia

170,95

170,95

170,95

170,95

10,26

P. manuten.

167,15

167,15

167,15

167,15

-1002,90

P. ad person.

109,80

109,80

109,80

109,80

265,49

8367 P. actividad

79,05

79,05

79,05

79,05

84,58

P. progresión

28,82

28,82

28,82

28,82

30,85

Media retrib. Vac.

0,00

0,00

0,00

20,40

31,88

p. transporte t.p.

189,54

210,60

179,01

147,42

128,59

H. domingo

40,50

64,80

59,40

16,20

3,45

H. extra handling

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Hora festiva

35,10

0,00

18,90

21,60

1,14

P. noctur.

31,92

10,08

6,72

15,12

32,89

Prima jornada part.

18,79

37,58

75,16

53,37

21,45

P. ad pers. Var.

9,55

0,00

5,14

5,88

0,24

P. salarial 0,3%

0,00

0,00

0,00

0,00

68,09

8409 Plus activ.

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Paga extra

0,00

0,00

0,00

769,32

152,40

Total

1770,12

1767,78

1789,05

2494,03

1792,66

Nómina

Ago-2015

Sep-2015

Oct-2015

Total

Días de devengo plus transporte tiempo parcial

23

20

21

235

Salario base

810,84

810,84

108,11

9384,36

Com. Puesto

231,71

231,71

30,89

2804,54

P. residencia

0,00

0,00

0,00

1548,81

P. manuten.

0,00

0,00

0,00

501,45

P. ad person.

258,89

258,89

34,52

1805,99

8367 P. actividad

79,84

79,84

10,65

966,36

P. progresión

29,11

29,11

3,88

325,83

Media retrib. Vac.

0,00

0,00

0,00

107,82

p. transporte t.p.

244,72

212,80

223,44

2494,35

H. domingo

38,22

35,49

81,90

596,46

H. extra handling

0,00

0,00

0,00

0,00

Hora festiva

0,00

16,38

0,00

139,02

P. noctur.

81,12

113,23

50,70

540,02

Prima jornada part.

75,92

56,94

75,94

584,26

P. ad pers. Var.

0,00

4,45

0,00

37,75

P. salarial 0,3%

0,00

0,00

0,00

68,09

8409 Plus activ.

0,00

0,00

66,01

66,01

Paga extra

0,00

0,00

558,64

2249,68

Total

1850,37

1849,68

1244,68

24220,80

SÉPTIMO.- De tales nóminas se comprueba que la sentencia de instancia no ha recogido la totalidad de los conceptos retributivos que el actor percibió en 'Groundforce' (en realidad, tampoco lo ha hecho el demandante, que se ha limitado a resumir los totales de los conceptos que le interesaba incluir), y extrapolando la nómina del mes de octubre de 2014 al periodo del 5 al 31, los importes vienen a coincidir, más o menos, con los que recoge la sentencia de instancia. En los concretos conceptos cuyo importe se quiere cambiar, con los cálculos que ha verificado la Sala, lo cobrado por el actor por 'plus de actividad' (de la clave 8367) es más parecido a lo que recoge la sentencia de instancia que a lo que propone el actor, por lo que no procede corregir la cuantía; el importe de las pagas extraordinarias, por el contrario, es más parecido a lo que propone el recurrente que a lo que dice la sentencia de instancia (aunque a la Sala le sale un importe incluso superior al que dice el actor), de manera que se admitirá lo que postula el recurso. Y en cuanto a los pluses de transporte y el salarial, los importes que resultan de las nóminas más o menos coinciden con los de la propuesta, por lo que a efectos de resolver, se incluirán los mismos, si bien debe excluirse toda calificación en hechos probados sobre si un concepto retributivo es 'fijo' o 'variable', ya que esto implica una valoración jurídica predeterminante del Fallo. La valoración de un concepto como fijo o variable dependerá de cómo lo regule el convenio colectivo o, en su caso, el contrato de trabajo, y de cómo se venga abonando en la práctica (de ahí que lo realmente conveniente sería que en hechos probados se recogiera un desglose de las nóminas y no un resumen del total percibido, cosa que, por desgracia, rara vez se hace). Pero teniendo en cuenta que la controversia entre las partes se refiere, al menos en uno de sus aspectos, sobre si lo cobrado por esos conceptos de transporte y plus salarial forma o no parte de la garantía retributiva por conceptos fijos, se admitirá la primera parte de la propuesta, eliminando no obstante de ella los conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo que se contienen en la misma. No se acepta sin embargo la mención de que la jornada del actor en 'Groundforce' era de 1.498 horas anuales, porque ese dato no resulta de forma directa de las nóminas (de las mismas, como mucho, y a partir de las 'unidades' mensuales del plus de transporte a tiempo parcial, se podría inferir el número de días de trabajo efectivo, pero no cuantas horas se trabajaba cada día; todo ello sin perjuicio de que si el actor tenía una jornada del 87,5% de la ordinaria del convenio, y esta jornada es de 1.712 horas anuales, efectivamente su jornada ordinaria en 'Groundforce' tenía que ser de 1.498 horas al año), ni la adición de la segunda parte, relativa al acta de negociación, por manifiestamente inútil a efectos de cambiar el sentido del Fallo, porque en la propuesta ni siquiera se consigna la fecha de la citada acta o si la negociación concluyó con acuerdo teniendo en cuenta esa concreta manifestación de la empresa.

OCTAVO.- En segundo lugar, se pretende modificar el hecho probado 4º recogiendo que en el año posterior a la subrogación el actor realizó en 'Iberia' una jornada anual de 1.550,2 horas, partiendo de unas tablas elaboradas por el propio demandante (documento 3 del ramo de prueba del actor), más nóminas en 'Iberia' del periodo objeto de reclamación (documento 4 del demandante), de tal manera que el hecho probado comience diciendo lo siguiente: 'Entre el 5-10-2015 al 4-10-2016, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SAU, OPERADORA, abonó al actor los importe brutos siguientes, siendo el número horas totales anuales de 1550,2 horas (.)'.

NOVENO.- Como en el caso anterior, no es posible acceder a la propuesta de modificación de hechos probados tomando un documento elaborado por el propio demandante con el objeto de ser presentado en juicio, pues eso no es un documento sino más bien un escrito de alegaciones. En cuanto a las nóminas de 'Iberia', en las mismas se hace constar los datos siguientes:

Nómina

Oct-2015

Nov-2015

Dic-2015

Atrasos Octubre-Noviembre

Extra dic 15

Unidades sueldo base

22,22

25,21

26,61

1,72

-

Sueldo base

305,33

346,41

365,65

23,64

173,49

Gratif. Adicional

38,70

43,91

46,35

2,99

Compl.transitorio

278,07

315,49

333,01

21,52

158,00

P. horas extras noc

P. festividad

46,96

93,92

Periodo horario

65,36

32,68

Ad personam fijos

Prima productiv.

76,33

86,90

91,41

5,91

43,37

Plus área

93,53

106,12

112,01

7,24

Grat. Interrupción jornada

90,00

15,00

Ad personam var.

P. salida aviones

28,21

52,10

Desayunos y com.

36,12

85,78

P. nocturn. Jornada

2,97

P. adicional madrugue

H. estructurales

4,98

Madrugue (dieta)

30,10

Plus FACTP/FTP

84,71

96,11

101,44

6,55

Asistencia

46,77

53,70

53,70

Total

1164,85

1048,64

1131,78

382,41

374,86

Nómina

Ene-2016

Atrasos Nov-Diciembre

Feb-2016

Atrasos Dic- Enero

Mar-2016

Unidades sueldo base

26,14

5,2

25,77

1,49

26,38

Sueldo base

359,19

41,68

354,11

20,47

362,49

Gratif. Adicional

45,53

4,53

44,88

2,59

45,95

Compl.transitorio

327,12

37,97

322,49

18,65

330,13

P. horas extras noc

P. festividad

106,00

75,14

Periodo horario

16,34

8,17

16,34

Ad personam fijos

Prima productiv.

89,80

10,43

88,53

5,12

90,62

Plus área

110,03

10,95

108,47

6,27

111,04

Grat. Interrupción jornada

30,00

Ad personam var.

P. salida aviones

27,71

2,74

27,32

1,58

27,96

Desayunos y com.

6,02

74,12

86,16

P. nocturn. Jornada

5,94

P. adicional madrugue

H. estructurales

19,92

2,90

Madrugue (dieta)

6,02

6,02

Plus FACTP/FTP

99,65

9,92

98,24

5,68

100,57

Asistencia

53,70

53,70

53,70

Total

1118,75

346,56

1105,91

276,92

1122,46

Nómina

Atrasos Ene-Febrero

Abr-2016

Atrasos marzo

Extra abril

May-16

Unidades sueldo base

1,4

26,7

3,62

-

23,8

Sueldo base

19,24

366,88

49,74

89,73

327,04

Gratif. Adicional

2,44

46,50

6,30

41,45

Compl.transitorio

17,52

334,13

45,30

81,72

297,84

P. horas extras noc

1,49

P. festividad

106,00

123,44

Periodo horario

16,34

24,51

Ad personam fijos

Prima productiv.

4,80

91,72

12,44

22,43

81,76

Plus área

5,90

112,39

15,24

100,18

Grat. Interrupción jornada

15,00

15,00

Ad personam var.

P. salida aviones

1,48

28,30

3,84

25,23

Desayunos y com.

86,16

82,02

P. nocturn. Jornada

1,49

P. adicional madrugue

H. estructurales

9,96

4,98

Madrugue (dieta)

6,02

18,06

Plus FACTP/FTP

5,34

101,79

13,80

90,73

Asistencia

53,70

53,70

Total

299,18

1135,41

414,67

193,88

1017,93

Nómina

Atrasos abril

Jun-2016

Atrasos mayo

Jul-2016

Atrasos Mayo-Junio

Unidades sueldo base

0,65

22,59

2,71

22,12

1,68

Sueldo base

8,94

310,41

37,23

303,95

23,08

Gratif. Adicional

1,13

39,34

4,72

38,53

2,93

Compl.transitorio

8,14

282,70

33,91

276,82

21,02

P. horas extras noc

P. festividad

45,62

49,64

34,89

Periodo horario

49,02

81,70

8,17

Ad personam fijos

Prima productiv.

2,23

77,60

9,31

75,99

5,77

Plus área

2,74

95,09

11,41

93,11

7,07

Grat. Interrupción jornada

15,00

15,00

15,00

Ad personam var.

P. salida aviones

0,69

23,95

2,87

23,45

1,78

Desayunos y com.

74,12

50,04

12,04

P. nocturn. Jornada

1,49

11,14

12,62

P. adicional madrugue

18,06

H. estructurales

7,47

4,98

Madrugue (dieta)

6,02

6,02

24,08

-6,02

Plus FACTP/FTP

2,47

86,12

10,33

84,33

6,40

Asistencia

53,70

53,70

Total

225,08

974,93

359,44

949,88

149,73

Nómina

Extra jul

Ago-2016

Atrasos julio

Sep-2016

Atrasos ago.

Unidades sueldo base

-

24,08

4,95

21,66

4,95

Sueldo base

373,13

330,88

68,02

297,63

68,02

Gratif. Adicional

41,94

8,62

37,72

8,62

Compl.transitorio

339,82

301,35

61,94

271,06

61,94

P. horas extras noc

1,49

0,74

P. festividad

50,99

100,63

Periodo horario

49,02

8,17

Ad personam fijos

Prima productiv.

93,28

82,72

17,00

74,41

17,01

Plus área

101,36

20,84

91,17

20,84

Grat. Interrupción jornada

30,00

Ad personam var.

P. salida aviones

25,52

5,24

22,96

5,25

Desayunos y com.

39,88

96,32

P. nocturn. Jornada

19,68

49,76

P. adicional madrugue

18,06

6,02

H. estructurales

10,96

1,74

Madrugue (dieta)

30,10

6,02

Plus FACTP/FTP

91,80

18,87

82,57

18,87

Asistencia

53,70

53,70

Total

806,23

1029,27

450,71

931,22

469,95

Nómina

Oct-2016

Atrasos sept.

Atr. Nov'15-Oct'16

Total

Unidades sueldo base

23,24

3,87

1,72

345,28

Sueldo base

319,34

53,18

1584,25

6983,15

Gratif. Adicional

40,48

6,74

3,00

605,89

Compl.transitorio

290,83

48,43

388,11

5305,03

P. horas extras noc

8,91

6,44

19,07

P. festividad

33,54

166,42

1033,19

Periodo horario

40,85

16,34

433,01

Ad personam fijos

1074,94

1074,94

Prima productiv.

79,84

13,29

397,06

1747,08

Plus área

97,82

16,29

7,25

1464,36

Grat. Interrupción jornada

15,00

30,00

285

Ad personam var.

25,97

25,97

P. salida aviones

24,63

4,10

1,83

368,74

Desayunos y com.

42,14

54,18

825,1

P. nocturn. Jornada

39,73

40,65

185,47

P. adicional madrugue

24,08

6,02

72,24

H. estructurales

29,87

30,26

128,02

Madrugue (dieta)

24,08

6,02

162,54

Plus FACTP/FTP

88,60

14,76

6,55

1326,2

Asistencia

53,70

691,17

Total

995,24

414,99

3845,29

22736,17

DÉCIMO.- En ninguna de las nóminas se hace constar de forma directa el número de horas de trabajo; todo lo más ese dato podría deducirse a partir de las 'unidades' con las cuales se abona el sueldo base (y la mayor parte de los conceptos salariales que las partes están conformes en considerar fijos en la empresa demandada), pero para poder extraer del dato de las 'unidades' abonadas en todo el periodo, el número de horas de trabajo efectivo, habría que saber primero a cuantas horas de trabajo equivale cada 'unidad', cosa que en las nóminas no consta. Amén de lo anterior, en las nóminas reflejan la realización por parte del actor de varias horas estructurales en el periodo reclamado, es decir, horas realizadas por encima de la jornada normal pactada en su contrato, que tienen una retribución adicional específica, y que habría que descontar del total de horas para saber a cuanto ascendía la jornada 'ordinaria' real del demandante en 'Iberia'. Ante todo eso, la conclusión del juez de instancia respecto a que no se ha probado que el demandante haya realizado en la demandada una jornada ordinaria superior a la que tenía en la empresa cedente, no se puede considerar manifiestamente errónea, lo que conduce a la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO.- Resueltas las cuestiones sobre el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, procede examinar los motivos de censura jurídica deducidos en el recurso. En el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 73.D), apartados 1 y 5 , en relación con el artículo 74 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos por la aplicación incorrecta del mismo y por la aplicación errónea del art. 67 d) 1 del I del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos, alegando que del convenio vigente resulta la obligación de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' de respetar la retribución y jornada que el demandante tenía en 'Groundforce', pero que en cambio le ha abonado una retribución anual bruta por conceptos fijos inferior a la que percibía en 'Groundforce' y además por realizar una jornada superior que en la empresa de origen. De forma más concreta, tras recoger las cuantías que pretendía corregir por plus de actividad y pagas extras, estima que se debe incluir en la garantía de conceptos fijos el plus salarial y el plus de transporte, por considerar que ambos son conceptos fijos y no variables como ha concluido la sentencia de instancia, citando en apoyo de ellos algunas sentencias de esta misma sala de lo social de los años 2016 y 2017, por lo cual entiende que 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' debe garantizar al actor una retribución anual bruta por conceptos fijos de 21.469,89, además de abonarle las diferencias retributivas en importe de 3.346,82 euros.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica el actor recurrente insiste en la infracción de la garantía retributiva del convenio sectorial, esta vez alegando infracción por no aplicación o aplicación incorrecta de sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 29 de mayo y 9 de junio de 2014, y 9 de marzo de 2015, con cita igualmente de los artículos 3 y 6 del Código Civil. Todo ello para insistir en que todos los conceptos reclamados en la demanda son fijos, en particular el 'plus de transporte a tiempo parcial' (reproduciendo parte de las sentencias del año 2014, y citando otras de 2015 y 2016); que 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' le está pagando por conceptos fijos un importe inferior al debido, y que se adeudan al actor los importes que reclamaba en su demanda, ya que reitera en que la jornada del actor en la empresa demandada es superior a la que tenía en 'Groundforce'.

DECIMOTERCERO.- En tercer lugar, se alega vulneración de varias sentencias de esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, para volver a insistir en el carácter fijo en 'Groundforce' de todos los conceptos que el actor postulaba en su demanda.

DECIMOCUARTO.- Dejando aparte que el recurso evidencia una clara descomposición artificial de la litis, y que califica, incorrectamente, como jurisprudencia, sentencias de esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife -solo constituye jurisprudencia la emanada del Tribunal Supremo-, en realidad lo que se discute es la interpretación y aplicación del artículo 73.D del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, razones de sistemática y economía aconsejan un estudio conjunto de los cuatro motivos deducidos. El citado artículo 73.D establece que 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones (...)

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones'.

DECIMOQUINTO.- No se discute entre las partes que la subrogación o recolocación voluntaria del actor en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', llevada a cabo el 5 de octubre de 2015, está regida por este precepto convencional, y la empresa no cuestiona que ha de respetar al demandante tanto la 'percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables' que el actor tenía en 'Groundforce', como la jornada que tenía en esa empresa. Lo que se discute es si una y otra cosa se han cumplido.

DECIMOSEXTO.- Comenzando con la cuestión que presenta menor complejidad, que es la de la jornada, el actor alega que en 'Groundforce' trabajaba un 87,5% de la jornada, equivalentes a 1.498 horas anuales, mientras que en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' su jornada en el año siguiente a la subrogación se ha incrementado hasta 1.550,20 horas anuales. La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del actor, al entender que 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' ha respetado al demandante el mismo porcentaje de ocupación que tenía en la empresa de origen. Esta conclusión de instancia se ha intentado, sin éxito, refutar a través de una modificación de los hechos probados, y como ya se ha señalado, de los documentos que pretendía usar el demandante no se desprende de forma directa e inmediata que ahora su jornada habitual en 'Iberia' se haya incrementado a 1.550 horas al año; todo lo más de las nóminas se podría inferir que en la empresa demandada el actor ha realizado horas complementarias, y la realización de tales horas, que tienen su retribución específica (como concepto variable) no desvirtúa que la jornada ordinaria del actor en la demandada sea de un 87,5% de la ordinaria en el sector, que en otras palabras serían 1.498 horas al año, sobre todo teniendo en consideración que el total de horas de más que el actor dice haber trabajado no supera el límite del 60% de la jornada pactada en su contrato que se aplica al pacto de horas complementarias conforme a los artículos 12.5.c del Estatuto de los Trabajadores y 1º de la segunda parte del XX convenio colectivo para el personal de tierra de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora'.

DECIMOSEXTO.- En cuanto a la garantía del apartado 1 del artículo 73.D, referente a la 'percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables', la misma presenta mayor complejidad, y eso a pesar de que la parte actora ha limitado su reclamación a los conceptos que él considera fijos, pues hay primero que resolver qué conceptos se consideran 'fijos'. El demandante considera que tienen el carácter de conceptos fijos los que en las nóminas de 'Groundforce' aparecen bajo las rúbricas 'Salario Base', 'Plus de Residencia', 'Plus manutención', 'Plus ad personam fijo', 'Complemento de puesto', 'Plus de progresión', 'Plus de transporte', 'Pagas extras', 'Plus actividad/ funciones' (aunque en realidad el actor percibió cantidades distintas, y de distinta manera, bajo esa misma denominación, que aparece duplicada en las nóminas, si bien solo toma la demanda y la sentencia de instancia los importes del que se abonaban todos los meses en igual cuantía bajo el código 8367), y 'Plus salarial'. Mientras que atribuye igual naturaleza fija a los conceptos de las nóminas de 'Iberia' denominados 'Sueldo Base', 'Complemento transitorio', 'Prima productividad', 'Plus de área', 'Plus salida aviones', 'Plus de FACTP/FTP', 'Plus ad personam' y 'Plus asistencia'; ciertamente todos estos conceptos de 'Iberia' se abonan como salario-tiempo, igual que el sueldo base, salvo el plus de asistencia, que consiste en una cantidad fija mensual, y no hay controversia en cuanto a su carácter fijo.

DECIMOSÉPTIMO.- Los conceptos cuyo carácter fijo se cuestionó, y que ha sido rechazado en la sentencia recurrida incluir dentro de la garantía reclamada, son dos que el actor cobró o cobraba en 'Groundforce' bajo la denominación 'Plus salarial' y 'Plus de transporte a tiempo parcial'.

DECIMOCTAVO.- Como ha señalado esta Sala en anteriores litigios sobre garantía retributiva en el sector de 'handling', para calificar un concepto como fijo o variable se debe estar, en primer lugar, a cómo la norma convencional que establece el concepto retributivo en cuestión lo configura: si el convenio colectivo establece un concepto como fijo, en principio se habrá de considerar como tal; mientras que si condiciona el derecho al percibo del complemento salarial o extrasalarial al desempeño del trabajo en unas determinadas condiciones durante un periodo concreto de tiempo, en principio el concepto se habría de considerar como variable. A falta de convenio colectivo, o en caso de oscuridad del mismo, se puede atender a la forma concreta en la que se abona el complemento retributivo, a si se percibe regularmente todos los meses -o un periodo de tiempo homogéneo, como ocurre con las pagas extraordinarias- en cuantía constante, en cuyo caso sería fijo; o, por el contrario, si se percibe de forma irregular, no todos los meses o en cantidad distinta de un mes a otro, lo que denota el carácter variable. En definitiva se ha de estar a las notas de regularidad, constancia y uniformidad en la percepción de cada concepto devengado para determinar el carácter de fijo o variable.

DECIMONOVENO.- Aplicando esto al presente caso, el 'plus salarial' o 'plus salarial 0,3%' que el actor también pretende incluir como concepto fijo, ese concepto retributivo no está contemplado en el convenio colectivo de 'Groundforce', y de las nóminas resulta que solo se pagó el mismo en una ocasión, en julio de 2015, sin que se volviera a pagar en lo sucesivo. En esos términos, mal se puede reprochar a la sentencia de instancia infracción del artículo 73.D del convenio colectivo por haber considerado que el mismo es un concepto variable, y estando al aparecer suprimido en 'Groundforce' a partir de julio de 2015, antes de la subrogación, no puede presumirse que el demandante lo hubiera vuelto a cobrar de haber seguido trabajando para la empresa cedente, por lo que ha de considerarse correcta su exclusión de los conceptos fijos.

VIGÉSIMO.- En cuanto al 'plus de transporte a tiempo parcial', normalmente lo que se ha discutido por la demandada 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' es que no cabe incluir tal concepto retributivo dentro de la garantía salarial por conceptos fijos por no tener naturaleza salarial, sino indemnizatoria, y que tampoco procede su inclusión desde el momento en que en 'Groundforce' se excluía su abono cuando se facilitaba por la empresa transporte colectivo, cosa que sí que facilita 'Iberia'. Fiel a su costumbre, la empresa demandada insiste en estas alegaciones en su escrito de impugnación. Pero la sentencia de instancia no ha excluido el 'plus de transporte a tiempo parcial' en base a consideraciones sobre su carácter extrasalarial o porque el demandante cuente en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' con transporte colectivo facilitado por la empresa, sino por no coincidir las cuantías que se abonaban por este concepto 'con las unidades de trabajo efectivo, que vienen determinadas por el salario base'; dicho de otro modo, por abonarse en cuantía diferente cada mes y no ser salario- tiempo, sino depender su devengo e importe de otros factores distintos de la mera vigencia de la relación laboral. Y, efectivamente, si se observan las nóminas de 'Groundforce' se comprueba que el importe del discutido plus de transporte a tiempo parcial fluctúa de un mes a otro, con independencia de la cuantía del salario base (que tiene una cuantía mensual constante, ligado solo a que el contrato esté vigente y no se haya suspendido por cualquier motivo, como una incapacidad temporal). Ello es porque, como establece el convenio colectivo de 'Groundforce' vigente en 2015 en su artículo 87, mientras el plus de transporte a tiempo completo se abona a razón de un importe mensual fijo todos los meses del año, en cambio el plus de transporte a tiempo parcial se paga a razón de un determinado importe por cada día de trabajo efectivo.

VIGESIMOPRIMERO.- Con lo que consta en los presentes autos, es evidente que esta Sala no puede ya mantener, como se hizo en las sentencias de 29 de mayo y 9 de junio de 2014, que el devengo del plus de transporte a tiempo parcial es 'fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones'; esta afirmación es cierta para el plus de transporte a tiempo completo, pero no lo es en absoluto para el plus de transporte a tiempo parcial. Dejando aparte que en ambas sentencias lo que se discutía realmente era el carácter salarial o extrasalarial de dichos pluses, y que esta misma Sala, más recientemente, ha expresado sus dudas sobre el verdadero carácter 'fijo' del plus de transporte a tiempo parcial ( sentencia de 4 de octubre de 2019, recurso 561/2019, en la que se admitió su condición de concepto fijo solamente porque no se había cuestionado ni en la sentencia recurrida ni en el recurso, cuestionándose su inclusión en la garantía solo por entender la empresa recurrente que no era un concepto salarial), en el presente caso y en lo que se refiere al plus de transporte a tiempo parcial en 'Groundforce' resulta claro que el convenio colectivo lo reconoce sólo por día de efectiva asistencia al trabajo, y en las nóminas del actor se constata que solo se pagaba por cada día de asistencia, pero nunca en vacaciones. Por ello, en realidad este concepto se asemeja más a uno variable más que fijo, y, en todo caso, para que el actor pudiera reclamarlo en la empresa cesionaria, tendría que acreditar que ha hecho las mismas 'variables' que en 'Groundforce', esto es, que en 'Iberia' el número de días de asistencia al trabajo ha sido por lo menos igual que en la empresa de origen, extremos que no constan.

VIGESIMOSEGUNDO.- No alteran las anteriores conclusiones que en la negociación de una reducción colectiva de jornada en el año 2013 en 'Groundforce', se fijara que los conceptos fijos serían todos menos las horas extras, nocturnas, festivas o en domingo, y la jornada partida, pues ese acuerdo tenía unos efectos muy limitados (la forma en la que se iba a aplicar la reducción de jornada y salario), que mal pueden trascender a la materia que ahora se debate, de interpretación del convenio sectorial. Además, tal acuerdo es anterior al convenio colectivo que estaba vigente a la fecha de la subrogación y debe prevalecer la regulación del citado convenio colectivo sobre los conceptos salariales, igual que, en última instancia, puede prevalecer, a la hora de calificar como 'fijo' o 'variable' un concepto, la forma en la que el mismo aparece efectivamente pagado, por encima de su regulación convencional.

VIGESIMOTERCERO.- En resumen, la sentencia de instancia no incurrió en infracción jurídica al considerar que el 'plus salarial' y el 'plus de transporte a tiempo parcial' que el demandante cobró en 'Groundforce' eran variables, pues efectivamente tanto por la regulación convencional de esos complementos salariales, como de la forma en la que el actor los estaba cobrando, se desprende que los mismos no eran fijos en la empresa de origen. Una vez resuelto qué conceptos han de tomarse como 'fijos', procede determinar si en el presente caso la empresa demandada ha respetado la garantía retributiva del artículo 74.D.1 del convenio colectivo sectorial.

VIGESIMOCUARTO.- Para la fijación de la garantía retributiva el actor ha decidido acudir al promedio de las retribuciones fijas percibidas en 'Groundforce' en el año anterior a la subrogación. Esto se ha aceptado totalmente por la parte demandada y por la sentencia de instancia. Pero debe señalarse tal forma de cálculo es una complicación innecesaria y distorsionadora, pues si se trata de conceptos fijos lo suyo es que los mismos tengan una cuantía constante en las nóminas, y por ello podrían tomarse, simplemente, los conceptos e importes que se abonaban con carácter de fijo, y luego compararse con los mismos conceptos que como fijos se abonaban por la demandada tras la subrogación. De hecho, el 74.D.1 del convenio sectorial solo se refiere al promedio de retribuciones cuando habla de los conceptos variables.

VIGESIMOQUINTO.- Es decir, para calcular la garantía retributiva por conceptos fijos, lo más sencillo y correcto, es calcular el salario anual fijo del actor en 'Groundforce' a la fecha de subrogación no acudiendo a las nóminas de los últimos doce meses, sino a las últimas nóminas completas después de comenzar a aplicarse el nuevo convenio colectivo de empresa (las de agosto y septiembre de 2015), y las tablas salariales del convenio colectivo de empresa, pues al fin y al cabo lo que pretende garantizar el 73.D.1 es lo que se cobraría de haberse continuado en la misma empresa de no haberse producido la subrogación, no lo que se cobró históricamente en la empresa de origen pero ya no es esperable que volviera a cobrar si no se hubiera producido la subrogación.

VIGESIMOSEXTO.- Aplicando lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta lo resuelto sobre los conceptos que se han de considerar 'fijos', en la empresa de origen el actor tendría un retribución fija integrada por un salario base de 810,84 euros; un complemento de puesto de 231,71 euros; desaparecerían los pluses de residencia y manutención (absorbidos por el 'plus ad personam' y el 'salario base', respectivamente, de acuerdo con el artículo 87 del convenio colectivo de 'Groundforce'); el plus 'ad personam' por conceptos fijos ascendería a 258,89 euros, el plus de progresión a 29,11 euros, y el de actividad a 79,84 euros. En total, 1.410,39 euros en las mensualidades ordinarias, a lo que habría que sumar dos pagas extraordinarias en cuantía equivalente a la suma del salario base y plus ad personam fijo (artículo 87 del convenio colectivo de 'Groundforce'), es decir (2*(810,84+258,89)) 2.139,46 euros anuales. Lo que haría una retribución fija anual total de ((1.410,39*12)+2.139,46) 19.064,14 euros, siendo ese el importe que como retribuciones fijas anuales tendría derecho el actor que se le respetara en la empresa entrante, y no los 18.842,69 euros que ha fijado la sentencia de instancia (la garantía sería de 21.341,11 euros si se incluyera el plus de transporte a tiempo parcial en un presumible importe anual de 2.276,96 euros, teniendo en cuenta que a la fecha de la subrogación el importe por día de trabajo efectivo era de 10,64 euros, y asumiendo que el demandante prestara servicios de forma efectiva unos 214 días al año).

VIGESIMOSÉPTIMO.- En la empresa entrante el juzgador de instancia considera probado que el actor percibió, en el año siguiente a la subrogación en abono de conceptos fijos 15.026,83 euros en el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2015 y el 4 de octubre de 2016, a lo que suma 3.211,95 correspondiente a conceptos fijos que fueron regularizados en noviembre de 2016 por el periodo comprendido entre noviembre de 2015 y octubre de 2016, lo que haría un total de 18.238,78 euros; aunque pudieran cuestionarse esos cálculos (en la nómina de regularización realmente se pagó 3.462,99 euros por conceptos fijos), no se han discutido, por lo que, por congruencia, se estará a los mismos. Si el demandante tenía que haber percibido por conceptos fijos 19.064,14 euros, la diferencia a favor del actor ascendería a 825,36 euros, con lo que procede la revocación parcial de la sentencia de instancia en estos términos.

VIGESIMOCTAVO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por D. Fidel, frente a la Sentencia 222/2019, de 23 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 909/2017, sobre sobre reclamación de cantidad por garantía retributiva en subrogación convencional.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia y, resolviendo el objeto de debate, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Fidel y, en consecuencia:

1.- Declaramos que el demandante tiene derecho a percibir en la demandada 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' una retribución fija anual de al menos 19.064,14 euros brutos, como garantía respecto a lo que tenía derecho en la empresa cedente 'Groundforce'.

2.- Condenamos a la demandada 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al demandante la cantidad de 825,36 euros en concepto de diferencias devengadas por conceptos fijos entre el 5 de octubre de 2015 y el 4 de octubre de 2016.

3.- Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se opongan a lo anterior.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0840 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.