Sentencia SOCIAL Nº 1262/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2019 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000783/2019
NIG: 3500944420190000040
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 001262/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000040/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Recurrente: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrente: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITÍCAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOB. CANARIAS; Abogado:
SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: Eugenia ; Abogado: JAVIER JESUS ARMAS MEDINA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000783/2019, interpuesto por las CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA,
JUSTICIA E IGUALDAD y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITÍCAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOB. CANARIAS,

frente a Sentencia 000122/2019 del Juzgado de lo Social Nº1 de Gáldar los Autos Nº 0000040/2019-00 en
reclamación de Derechos siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Eugenia , en reclamación de Derechos siendo demandados CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITÍCAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOB. CANARIAS y celebrado juicio y dictada Sentencia Estimatoria, el día 8 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Eugenia , con DNI nº. NUM000 , viene trabajando por cuenta y bajo dependencia de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, con una antigüedad de 01/06/1984, categoría profesional de Educadora Infantil, Grupo III; con la condición de personal laboral fija a tiempo completo, adscrita al puesto de RPT nº. NUM001 , Educadora Infantil en la Escuela Infantil 'La Atalaya', ubicada en el municipio de Santa María de Guía, dependiente de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia en Las Palmas de Gran Canaria. Y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 76 €.



SEGUNDO.-La demandante, desde el 20/09/1999, se encuentra en posesión del Título de Técnica Especialista- Educadora Infantil (Módulo Nivel III)-.



TERCERO.- La actora venía prestando servicios para la demandada desde el 01/06/1984. Y en la Escuela Infantil ' Las Folías', desempeñó las funciones de Educadora Infantil. Asimismo, entre el 01/01/87 y el 28/02/89 y desde el 28/09/90 hasta el 23/03/91, desempeñó las funciones de Directora de dicho Centro de trabajo.

Posteriormente, con efectos del 05/04/2010, se reincorpora a la Escuela Infantil 'La Atalaya'.



CUARTO .- La Escuela Infantil 'La Atalaya', cuenta en la actualidad del personal siguiente: --Directora (1).

--Educadora Infantil (5).

--Manteniemiento-Vigilante (1).

--Ayudante de Cocina (2).

--Camarero/a-Limpiador/ra (5).

--Cocinero/a (1).

Asimismo, la Escuela Infantil 'La Atalaya', tiene el horario, calendario de vacaciones y permisos siguientes: -A) Horario de entrada y salida del personal: *Entrada: 7:45 a 8:00 horas.

*Salida: 15:15 a 15:30 horas.

--B)Vacaciones anuales: en el mes de agosto, por cierre del centro de trabajo. Prorrogándose, en su caso, al mes de septiembre.

--C) Vacaciones de navidad y semana santa al igual que en la Consejería de Educación.

--D) Día del enseñante.

--E) Asuntos propios.

Igualmente, la Escuela Infantil 'La Atalaya' no cuenta con Claustro, Tutorías, Consejo Escolar y Orientador/a.



QUINTO - .La demandante, que permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 05/02/18 el 21/12/18, viene disfrutando de las vacaciones anuales de 2018 en el período 04/03/19 a 09/04/19.



SEXTO.-En la Escuela Infantil 'La Atalaya', es costumbre que las Educadoras Infantiles roten en apoyo de las restantes. Y correspondiendo a la actora en el curso 2018/2019. Y desempeñando, entre otras funciones, las siguientes: --Sustitución de la Educadora Infantil que no se encuentre en el Centro.

--Entregar al niño/a que tenga que salir del centro antes del horario.

--Apoyo en la hora de llegada de niños y niñas de 1 a 2 años (8:00 - 8:30).

-Etc. (folio nº. 97 y testifical de la Sra. Zaira )-.

SÉPTIMO.-La demandante no ha presentado, en la Escuela Infantil 'La Atalaya', propuesta pedagógica, ni proyecto educativo.

Asimismo, en dicho Centro de trabajo no se siguen fichas de editorial, ni se realizan evaluaciones a los/as niños/as.

Por último, el personal con la categoría profesional de Educadora Infantil asisten, cuando así se requiere por la Consejería demandada, a cursos que se ofrecen al final del mes de julio de cada año.

OCTAVO.- La Escuela Infantil 'La Atalaya', al igual que otras de igual naturaleza, no se encuentra inscrita como centro educativo en el ámbito de la C.A. Canarias, con autorización para impartir enseñanzas regladas.

NOVENO.-En fecha 13/11/2017 la demandante presenta reclamación previa en materia de derechos ante las Entidades Públicas codemandadas.

DÉCIMO.-La cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores/as al servicio de la demandada.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Estimo la demanda interpuesta por Dª.

Eugenia frente a la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD Y LA CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, en materia de Derechos; y declaro el derecho de la actora a disfrutar de la misma jornada y horario que el personal adscrito a un Centro docente perteneciente a la Consejería de Educación y Universidades de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y el derecho de la misma a disfrutar, con carácter general, del mismo Calendario Escolar o, en su caso, a la adaptación que el mismo pudiera realizarse al respecto de los Centros de primer ciclo de Educación que el personal adscrito a un Centro docente perteneciente a la Consejería de Educación y Universidades de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Y condeno a las Entidades Públicas codemandadas a su reconocimiento a la actora , asì como a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLITÍCAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de autos se presenta para que se declare el derecho a que se le reconozca la misma distribución de jornada, calendario escolar, vacaciones, días festivos que el resto de centros públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma, lo que es estimado por la sentencia de instancia.

Frente a esta sentencia alza la administración demandada por medio del presente recurso de suplicación articulado a través de dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que el hecho probado primero diga: 'La actora, Dª Eugenia , con DNI nº NUM000 , viene trabajando por cuenta y baho la dependencia de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, con una antigüedad de 1/06/1984, categoría profesional de auxiliar de clínica/ puericultora; con la condición de personal laboral fijo a tiempo completo, adscrita al puesto de RPT nº NUM001 , Educadora Infantil en la Escuela Infantil 'La Atalaya', ubicada en el municipio de Santa María de Guía, dependiente de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia en Las Palmas de Gran Canaria. Y percibiendo un salario según convenio.' Tiene declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Se apoya en prueba documental que señala en su escrito, contrato de trabajo y sentencia anterior sobre realización de funciones de diferente categoría profesional para acreditar esta circunstancia, y en la falta de prueba para modificar el salario.

Ninguna de las dos circunstancias son necesarias para la resolución del recurso, no obstante, de cara a adecuar el relato fáctico con la realidad de los hechos se estima la propuesta, habida cuenta de que la categoría profesional para la que la trabajadora fue contratada es la de auxiliar clínica/puericultora, aunque lleva a cabo funciones de educadora infantil, y que el salario no fue objeto de discusión en la litis, ni es relevante para su resolución.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente la infracción de los artículos 17 del Convenio Único de Personal Laboral de la CCAA de Canarias; y art. 18 de la Orden de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias 8 de octubre de 2013, que desarrolla el Decreto Territorial 81/2010, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios, en lo referente a organización y funcionamiento, en relación con el art. 22 de la LEC.

Lo que viene a sostener el motivo es que la demandante plantea una pretensión que carece de finalidad práctica, pues como educadora infantil ya tiene el mismo horario y jornada que el personal docente que presta servicios para la Consejería de Educación, con igual calendario escolar, o a la adaptación que del mismo pudiera hacerse respecto de los centros de primer ciclo de Educación. El convenio colectivo del Personal laboral de la CAC ( art. 17) establece un horario de 37,5 horas de trabajo semanales, en jornada de lunes a viernes, al igual que el del personal docente ( art. 18 de la Orden 9 de octubre de 2013 y Decreto 78/07, de 18 de abril por el que se fija la jornada y horario de trabajo del personal al servicio de la CAC y se establece el sistema de gestión de los mismos). Disfruta de vacaciones en agosto, Navidades y Semana Santa, del día del Enseñante, reconocido por sentencia de esta Sala, y 12 días de asuntos propios. Todo ello evidencia la falta de interés legítimo en el asunto conforme al art. 22 LEC.

Frente a ello la demandante sostiene que lo que se pretende es que de las 37,5 horas que debe realizar, sólo 30 horas sean de presencia en el centro, y las restantes 7,5 horas de no obligada permanencia y destinadas a actividades docentes o de perfeccionamiento (redacción y elaboración de la propuesta pedagógica.).

La cuestión ya ha sido resuelta por sentencia de 29 de octubre de 2019, recurso 670/2019 de esta Sala que resolvía la misma pretensión pero en relación con sentencia desestimatoria en la instancia y recurso interpuesto por la demandante educadora.

Dice la sentencia: '.alega la parte recurrente la infracción de los artículos 3 de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación; la disposición adicional tercera del Decreto 78/2007, de 18 de abril, por el que se fija la jornada y el horario de trabajo del personal al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y se establece el sistema de gestión de los mismos; la disposición Adicional tercera del Decreto 81/2010, de 8 de julio de la Consejería de Educación, Universidades,Cultura y Deportes por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios de la CC.AA De Canarias, en relación con el artículo 16 del Decreto 201/2008, de 30 de septiembre, por el que se establecen los contenidos educativos y los requisitos de los centros que imparten el primer ciclo de Educación Infantil en la Comunidad Autónoma deCanarias, así como la jurisprudencia que lo interpreta.

Se plantea de nuevo a esta Sala, como recuerda la sentencia recurrida, la cuestión de la petición de que se reconozca a los educadores infantiles la misma distribución de jornada, calendario escolar, vacaciones y días festivos que el resto de centros públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma que ya sido examinada por esta Sala en sentencias como la de 9-12-14, no planteándose cuestiones nuevas ni normativa diferente de la que ya fue tenida en cuenta, debiendo pues hacer un recordatorio de lo ya resuelto.

La jornada y el horario de trabajo del personal de la Comunidad autónoma como la actora se regula en el DECRETO 78/2007, de 18 de abril con las excepciones previstas en el mismo: el personal que preste servicio en centros docentes, al personal al servicio de la Administración de Justicia, ni al personal adscrito a los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de la Salud, ni al personal delegado a los Cabildos Insulares. Añadiendo que por lo que respecta al personal laboral, el presente Decreto le será de aplicación en lo que no contravenga lo previsto en su legislación específica, en el Convenio Colectivo o en el contrato de trabajo.

La clave pues del asunto es una vez más la pretensión de que a las educadoras infantiles se les reconozcan las condiciones establecidas en el Decreto y la respuesta de esta Sala al respecto ya ha sido negativa. Y ello partiendo del dato fundamental de que la Disposición Adicional Tercera del Decreto previó que 'La Consejería competente en materia de asuntos sociales regulará, en un plazo máximo de seis meses contados desde el día siguiente al de la publicación de este Decreto, la jornada y horario del personal destinado en las Escuelas Infantiles de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias', lo que da por supuesto que es no de aplicación a las mimas, pese a pertenecer a centros docentes, ya que caso contrario no tendría sentido esta mención específica.

Reitera de nuevo la recurrente que sería de aplicación la Orden de 9 de Octubre de 2013 que en su artículo 18 regula la jornada semanal del 'profesorado' de Educación Infantil y Educación Primaria y aquí es donde radica la calve de la cuestión, meramente terminológica. El hecho de que los educadores presten servicios en centros docentes, en los que sin duda existe también un componente asistencial no supone que tengan la misma consideración que los docentes en sentido estricto, como no lo son otros trabajadores con categorías diferentes a la de maestro. Y es que la denominación de docente en dicha concepción estricta se limita al especialista en Educación Infantil (segundo ciclo) que debe poseer la Diplomatura en Magisterio homologada por el MEC o las Comunidades Autónomas, mientras que los educadores infantiles, que reiteramos para evitar posibles dudas, no son docentes, se dedican a atender de forma educativa a los niños en contextos no formales de 0 a 6 años (ludotecas, granjas-escuelas, etc.) y en contextos formales durante el primer ciclo (escuelas infantiles, casas de niños, centros de acogida, etc), siendo necesario para ello estar en posesión del Título de Técnico Superior en educación Infantil o equivalentes.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior, cobra de nuevo vigencia la argumentación que hicimos en la mencionada sentencia, en la que dijimos,con cita de la sentencia de esta Sala de 21-12-07que 'docente significa que enseña, pero ello de por si solo no otorga ningún derecho. En el III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias Convenio Anexos II y III se contempla las grupos y categorías profesionales y se habla de Educador , Maestro , Profesor, Profesor de practicas, Instructor, Monitor etc y todos ellos enseñan o pueden enseñar y por ello son docentes en el sentido gramatical. Los actores tiene su categoría profesional reconocida, y lo de ser personal laboral con funciones docentes que ahora pretenden se les reconozca, ya consta en la propia resolución de 16-4-1999 (folio 31 a 34) de la Secretaría General Técnica (en el ramo de prueba de los demandantes) hecho cuarto y fundamento de derecho tercero en que se afirma que aun cuando no son personal pertenecientes a cuerpos docentes , si realizan las funciones docentes propias de estos, estando en situación equiparable al personal similar dependientes de la Consejería de Educación.' Partiendo de tal explicación, como explica la sentencia de la Audiencia Nacional de 16-5-13 , 'el art. 14 CE consagra tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en la aplicación de la ley, lo que significa, según la doctrina constitucional, por todas, STC 144/1988, que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según cualquier criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación, siendo pacífico que el término ley se predica de cualquier 'norma', de modo que el mandato de igualdad en el contenido de la ley debe entenderse de cualquier prohibición normativa, por lo que las exigencias del art. 14 CE no rigen solamente para las disposiciones con rango de ley, sino también para cualesquiera otras normas jurídicas, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina constitucional, por todas, STC 27/2004, que la prohibición de discriminación normativa se aplica también a los convenios colectivos.

Así, se ha defendido también por la jurisprudencia, por todas, STS 17-11-2009, en la que se sostuvo lo siguiente: 'En cuanto a la primera de las denuncias articuladas, por violación por errónea aplicación del art. 14 C.E ., esta Sala en su sentencia de 27-09-2007 (R-37/06) ya se pronunció en un caso similar, entre las mismas partes litigantes y en relación al art. 29 del Convenio Colectivo 2005 -2007 (LRM 2005349), de contenido idéntico al anterior. En dicha sentencia con apoyo en otras anteriores la Sala en concreto con la de 3-10-2000 EDJ2000/33434 y con cita de la del Tribunal Constitucional 21/1998 de 12 de enero EDJ1998/2, en relación al ámbito del art. 14 C.E. en las relaciones laborales, después de dejar constancia, que si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó E.T. lo que no podía considerarse como vulnerador del principio de igualdad y ello porque el Convenio Colectivo, aunque ciertamente ha de respetar las exigencia indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del E.T , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales y, en concreto, le está vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, (.) Ahora bien, para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley, no basta un trato distinto a situaciones iguales, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado, lo que obligará a determinar qué criterios de diferenciación normativa son legítimos frente a los que no lo son, habiéndose entendido por la doctrina constitucional que el presupuesto, para que una diferenciación normativa sea legítima, es que sea objetiva y razonable, de modo que, si la diferenciación es arbitraria o injustificada debería tacharse de discriminatoria por irrazonable, por todas, STC 209/1988 EDJ1988/525.

En efecto, la doctrina constitucional, por todas, STC 84/2008, EDJ 2008/131258 EDJ2008/131258, ha examinado los requisitos para que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, señalando que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre EDJ2001/32232, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5 EDJ2005/61643, por todas), subrayando, a continuación, que'... Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es su carácter relacional conforme al cual 'se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10 EDJ2000/13213) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 EDJ1986/148; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 EDJ1987/29; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3 EDJ2001/33). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5 EDJ2001/32232). En definitiva, como ha sintetizado la STC 125/2003, de 19 de junio EDJ2003/30564, el principio de igualdad prohíbe al legislador 'configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución , o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria'.

Dicho de otra manera, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4 EDJ2002/1523), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos' ( ATC 209/1985, de 20 de marzo, FJ 2).' A la vista de lo alegado y probado en este pleito, esta Sala no puede coincidir con la sentencia de instancia en cuanto no aparece causa de discriminación o desigualdad alguna, sino distintas situaciones de hechos, derivadas de la existencia de diferentes categorías. En primer lugar, de acuerdo al III convenio del personal laboral de la CA de Canarias, la jornada máxima de trabajo será de 37 horas y 30 minutos semanales, reduciéndose si el Gobierno de Canarias fijara otra inferior durante el periodo de vigencia del presente Convenio. El Decreto 81/2010, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias es desarrollado por la ORDEN de 9 de octubre de 2013, por la que se desarrolla el Decreto 81/2010, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias, en lo referente a su organización y funcionamiento, que sustituye a la antigua Orden de 28 de julio de 2006, establece en su articulo 18 que la jornada de los profesores de educación infantil y primaria se distribuye de la siguiente manera: 30 horas de actividades en el centro (28 de permanencia y 2 de media semanal en cómputo anual) y 7 horas y media de preparación de actividades docentes, asistencia a actividades de perfeccionamiento en el centro, etc, sin obligación de permanencia en el centro. Así pues es obvio que las situaciones de las educadoras y los maestros no son comparables al tener una jornada y un horario perfectamente diferenciado dadas las especificidades de su actividad, no estando justificada la alegada igualdad establecida en la sentencia'.



QUINTO.- La recurrente cita en su alegato dos sentencias de esta Sala de 25-7-17 y 18-7-16 que apoyarían su tesis. Examinadas ambas no son en modo alguno contradictorias con lo aquí expuesto. Así, la primera de ellas confirma una sentencia del Juzgado de lo social n.º 2 de esta localidad de 28-11-16 que estableció: '1.- DECLARO el derecho de las actoras a disfrutar de la misma jornada y horario que el personal adscrito a un centro docente perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y el derecho a disfrutar con carácter general del mismo calendario escolar, o en su caso, a la adaptación que del mismo pudiera realizarse respecto de los centros de primer ciclo de Educación que el personal adscrito a un centro docente perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y CONDENO a las citadas demandadas a estar y pasar por esta declaración'. Ello supone simplemente que la jornada y horario son los mismos, 37,5 horas, y que el calendario escolar es idéntico, lo que nada tiene que ver con lo aquí discutido, pues son cuestiones que nadie pone en duda. Así, la jornada y horario son fijados por el Decreto 78/2007, de 18 de abril y el calendario escolar es igualmente fijado por la Comunidad autónoma.

Lo que no significa que las peculiaridades en cuanto a los maestros respecto a la 'distribución de jornada' o 'vacaciones' les sea de aplicación por las razones expuestas, no siendo necesario declarar un derecho al mismo calendario escolar o los días festivos, ya que ello nunca ha sido negado por la Consejería demandada.

No habiendo motivos para cambiar la doctrina expuesta, y al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, ello lleva a la desestimación del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación articulado.' Siendo la situación de hecho de este litigio coincidente con el que se planteaba en la sentencia reproducida, se alcanzan las mismas conclusiones y solución. Por ello se estima el motivo y, con ello el recurso para revocar la sentencia de instancia, siendo desestimada la demanda de autos, pues la jornada de 37,5 horas semanales y calendario escolar que la parte pretende resulta reconocido por la demandada, no pudiendo aplicarse a la trabajadora educadora infantil el régimen de jornada que se concreta y explica en el recurso de 30 horas de presencia en el centro y 7,5 semanales de no obligada permanencia, conforme a la fundamentación que antecede.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el ARt. 235.1 LRJS, no procede la condena en costas, toda vez que la etimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD y la CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, frente a la sentencia de fecha 8 de abril de 2019, del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar que revocamos para desestimar la demanda de autos en su integridad, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0783/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a