Sentencia SOCIAL Nº 1264/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4413/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0001781

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004413 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000351/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

RECURRENTE/S: Herminio

ABOGADO/A:FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE

RECURRENTE/S:EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA)

ABOGADO/A:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004413/2016, formalizado por el letrado don Felipe Carlos Martínez Ramonde, en nombre y representación de D. Herminio , y por el letrado don Vicente Fernández Victoria, en nombre y representación de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000351/2014, seguidos a instancia de D. Herminio frente a la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Herminio presentó demanda contra la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- La parte demandante prestaba servicios para la demandada TRAGSA desde el 15-2-85, con la categoría Alfa. G2N2 con categoría numérica 223 y correspondiéndole un salario mensual de 2.752 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -hechos no discutidos en el juicio por la demandada-. El actor no ostentaba en el momento del despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, aunque había ostentado la condición de delegado de CCOO a nivel autonómico hasta el año 2012.- 2°.- El actor llevaba años como responsable de administración a nivel de la provincia de A Coruña ocupando el puesto de trabajo denominado como Responsable Administrativo Delegación Provincial de A Coruña. No se ha acreditado exactamente la fecha desde cuando el actor ocupa ese puesto concreto de trabajo -testificales ofrecidas en juicio a instancia del actor, compañeros de trabajo, hecho no discutido por la demandada, e incluso en la carta de despido se indica que 'su puesto de trabajo es el de 'Resp Advo Deleg Provincial' y en el doc. n° 15 aportado por la demandada, recibo de finiquito, se reconoce el puesto de trabajo del actor como Resp. Tecn. Administrativo. El actor era el único Responsable Administrativo de la Delegación Provincial de A Coruña. Su categoría era de oficial administrativo y prestaba servicios efectivos en el centro de trabajo sito en A Coruña. El departamento de administración en dicho centro de trabajo estaba compuesto por 6 personas incluido el actor, de los cuales 3 eran oficiales administrativos y 3 auxiliares administrativos -testificales ofrecidas en juicio-. A consecuencia del despido colectivo tramitado se consideraban excedentes 3 administrativos en el centro de A Coruña. El actor fue uno de los tres seleccionados por la empresa para ver extinguido su contrato de trabajo -testificales ofrecidas en juicio a instancia del actor, especialmente Custodia que es una de las 3 administrativas que mantuvo su puesto de trabajo de administrativa en el centro de A Coruña-. 3°.- a).- Las funciones propias del puesto de trabajo que venía desempeñando el actor como responsable de administración de la Delegación Provincial de A Coruña son las siguientes: Después del gerente era el máximo responsable del departamento y se ocupaba de coordinar a sus compañeros. Se reunía con el gerente y después el coordinaba a los demás administrativos para cumplir con lo exigido por aquél. A veces el gerente también se reunía con todos los administrativos. Además, realizaba funciones propias de los administrativos igual que sus compañeros -testifical del Sr. Baldomero y de la Sra. Custodia , esta última trabajadora del departamento administrativo en el centro de A Coruña, el mismo en el que prestaba servicios el actor por lo que su razón de ciencia es solida para considerar veraz y fundado su testimonio en juicio-. En el Convenio Colectivo de aplicación XVII TRAGSA 2010-13 se da por reproducido el anexo donde figuran los puestos de trabajo y en especial la referencia al grupo II y las funciones del responsable técnico administrativo -se reconoce expresamente actuación autónoma e iniciativa en el desempeño de sus funciones-, y se contrastan con las correspondientes a administrativo especialista y administrativos. b).- En el doc. 9 aportado por la empresa, en el anexo primero, página 29, se recogen como puestos de trabajo bien diferenciados el de responsable administrativo delegado provincial, del de administrativo de apoyo a dicho responsable, y del simple administrativo -se da por reproducido dicho documento-.- 4°.- a).- El actor fue desplazado forzosamente por la empresa en fecha 29-7-13 a Cádiz, al centro de trabajo sito allí como consecuencia de las necesidades surgidas para la empresa y al amparo del art. 46 del Convenio Colectivo de aplicación. El puesto que debía de cubrir era de auxiliar administrativo cuando él tiene la condición de oficial administrativo -hecho no discutido, de hecho en la comunicación efectuada al actor se reconoce la movilidad funcional al pasar a realizar trabajos de inferior categoría a la que tenía, y testificales, especialmente de la Sra. Baldomero - dicho desplazamiento se prorrogó por la empresa más allá de los tres meses inicialmente previstos. En definitiva, estuvo desplazado en Cádiz desde el 29-7-13 hasta el 29-1-14. Cuando regresó a A Coruña se le comunicó su despido derivado del ERE -hecho no controvertido y documental y testificales- b).- TRAGSA comunicó a las secciones sindicales de la empresa y al comité intercentros de que iba a iniciar el procedimiento de despido colectivo del que dimanó posteriormente el despido del actor en fecha de 30-9-2013. El 16-10-13 se inició formalmente el periodo de consultas. -hecho no discutido-.- 5°.- TRAGSA comunicó al demandante en fecha de 19-2-14 su despido por causas objetivas, económicas, productivas y organizativas y con fecha de efectos de esa misma fecha. Se puso a disposición del actor una indemnización de 32.219 euros. Se da íntegramente por reproducida la carta de despido.- 6°.- Se da íntegramente por reproducida la sentencia dictada por el TS en el procedimiento Recurso de Casación 172/2014 que revoca la sentencia dictada por la AN respecto de la impugnación del despido colectivo acordado por TRAGSA del que deriva el despido individual del demandante. Dicha sentencia produce en este procedimiento efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que han sido resueltas por dicho Tribunal. La sentencia de la AN había sido favorable a los demandantes y había declarado nulo el despido colectivo. Por ello, y en ejecución provisional de dicha sentencia, el actor había sido readmitido provisionalmente por la empresa en espera de que el TS fallara definitivamente sobre el objeto del procedimiento colectivo. Tras esta readmisión el actor fue elegido representante legal de los trabajadores en las últimas elecciones celebradas en diciembre de 2015 -documental y hechos no discutidos- 7°.- a).- El gerente del centro de A Coruña, Sr. Leopoldo , fue el encargado de realizar la valoración del actor, así como de los demás administrativos excedentes en el centro de A Coruña, derivada del despido colectivo y con la finalidad de seleccionar en concreto a los afectados por el ERE -hecho no discutido y declaración de dicho gerente en el acto de juicio- b).- El gerente valoró los distintos conceptos recogidos en el despido colectivo -criterios de selección- conforme a un manual que la empresa le entregó, a través de una información informática que se le puso a disposición y según sus propios criterios de valoración - hecho no discutido-. c).- Los criterios de selección del personal afectado por el ERE -y que constan en la memoria aportada al periodo de consultas- son los siguientes: 'formación, experiencia en el puesto, polivalencia, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de los objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos, absentismo y coste'. d).- En concreto, la empresa, a la hora de valorar a los trabajadores estableció un peso de 10% de la nota total los puntos correspondientes por absentismo; otro 10% los de formación; un 25% los de experiencia en el puesto; y un 55% los de 'factores de contribución actitudinal' entre los que se encontraba la valoración de: identificación y compromiso con la empresa; implicación en la consecución de objetivos; cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos; trabajo en equipo; polivalencia (capacidad para adaptarse a cambios y otras funciones). Cada uno de estos factores se valorarían con: deficiente, necesita mejorar, satisfactorio y sobresaliente. e).- Estos factores de contribución actitudinal fueron fijados por la empresa con posterioridad a la terminación del ERE mediante el manual ya referido -doc. n° 9-. La determinación del peso en la valoración final de los trabajadores según la valoración de cada uno de los criterios señalados se fijo por la empresa después del ERE y consta en el manual mencionado. No era conocido ni por la representación legal de los trabajadores, ni por éstos ni siquiera por los valoradores. En dicho manual se recoge expresamente que 'cada uno de los factores de contribución actitudinal tiene peso diferente para cada grupo profesional (...)' y que 'al igual que los factores normativos, las valoraciones realizadas por los valoradores designados para cada grupo profesional y unidad organizativa o centro de trabajo quedarán recogidas en los sistemas informatizados de la empresa'. f).- Se da por reproducido expresamente el doc. n° 11 aportado por la empresa que recoge la ficha informatizada sobre la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores de la agrupación de administrativos del área La Coruña en el que se expresa el resultado de la valoración de todos los trabajadores afectados en los que se recoge 6 excedentes que son los que menos puntuación total han obtenido. g).- La empresa, sin embargo, no ha aportado las valoraciones realizadas por los valoradores designados en relación con la valoración que de cada factor de contribución actitudinal se realizó para cada trabajador conociendo solamente la valoración total de cada trabajador por factores actitudinales pero desconociendo como se valoraron los distintos factores a cada trabajador para alcanzar ese resultado total. h).- Se da por reproducido en su integridad dicho manual aportado a los autos en el ramo de prueba de la empresa -doc. n° 9-, especialmente la referencia al criterio de 'experiencia en el puesto' y 'factores de contribución actitudinal'. i).- El doc. 9, documentación funcional, valoración de empleados, no se acompañó a la memoria explicativa del ERE ni era conocido por los representantes de los trabajadores ni por los trabajadores en particular -hecho no controvertido, expediente de ERE- j).- El valorador conoce al realizar esa valoración de cada trabajador los puntos que se le adscribe por el sistema para la 'experiencia en el puesto', de hecho tal puntuación según la valoración que se haga está recogida en el propio manual - manual y declaración del gerente que reconocía saber la puntuación que se podía obtener por el actor según la valoración que le diera por 'experiencia en el puesto'. Conocía también el peso que cada criterio a valorar tendría en la nota final -manual que señala tal circunstancia- Se da expresamente por reproducido el doc. 10 del ramo de prueba de la empresa 'definición de los criterios y pesos de los factores de valoración para la designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas, especialmente los relacionados para 'experiencia en el puesto' y 'factores de contribución Actitudinal'.- 8°.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1°.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Herminio frente a la Empresa de Transformación Agraria, S.A., TRAGSA y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a que extinga la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 69.217,20 euros - en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 90,48 euros/día. 3°.- En el supuesto de que proceda la readmisión el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez que sea firme la sentencia; en otro caso, procederá la compensación entre la indemnización ya percibida y la que se fija en la presente resolución. 4°.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Herminio frente a la empresa Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., absolviéndole de todos los pedimentos formulados frente a ella.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Herminio y por la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA), formalizándolos posteriormente. Por la empresa demandada se impugnó el formulado de contrario.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de octubre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada por D. Herminio contra la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA (TRAGSA) y declara el despido del actor como improcedente, con condena a que opte entre la readmisión del trabajador, o que le indemnice en la cantidad de 69.217,20 €.

Para llegar a tal conclusión argumenta:

1.- que no procede la admisión de la pretensión de nulidad del despido ya que: a) entiende que ha de estarse a la fecha a la fecha del primer despido -febrero de 2014- y no al motivado tras la readmisión por la ejecución provisional de la sentencia de la Audiencia Nacional, de tal forma que en aquel momento el recurrente no tenía preferencia por no ser representante de los trabajadores siendo irrelevante que hubiera sido elegido representante legal de los trabajadores en diciembre de 2015, y b) que no se puede apreciar que su elección para ser afectado por el ERE responda a que en el pasado hubiera realizado actividad sindical por no existir una conexión temporal evidente entre el cese en su condición de delegado de CCOO a nivel autonómico y el despido colectivo;

2.- que el despido es improcedente por incumplimiento de requisitos formales al no haberse puesto a disposición del trabajador, de forma simultánea a la notificación del despido la correspondiente indemnización puesto que la correcta es de 33.024 € y se le abonan 32.219 €. Reconoce la sentencia que la diferencia es poca pero que la empresa no ha justificado a que se debe la misma, siendo incomprensible tal diferencia ya que nos encontramos ante una indemnización topada (límite de 12 mensualidades) sin que la empresa hubiera discutido el salario fijado en demanda ni hubiera dado en el acto del juicio ningún tipo de razón. Añade que 'Además no puede olvidarse que si bien estamos ante un despido individual, éste deriva de un ERE, de un despido colectivo que afectó a más de 700 trabajadores por lo que si ese mismo 'error' en el cálculo indemnizatorio se generalizó para todos los empleados despedidos, vemos que si bien individualmente la cuantía indemnizatoria en menos recibida no es muy relevante en relación con la totalidad que correspondía, lo cierto es que en el global sí supone un beneficio muy relevante para la empresa; por último no puede desconocerse que la cantidad que en menos no se ha entregado al actor es bastante superior al salario mínimo mensual para el año del despido, luego tampoco puede desdeñarse esa suma de más de 800 euros que se le dejó de entregar al actor';

3.- que el despido es improcedente por motivos de fondo ya que la selección del actor como afectado por el ERE resulta de una aplicación fraudulenta y arbitraria de los criterios de selección por parte de la empresa. Y así no se justificado la puntuación otorgada al actor por el criterio objetivo de valoración 'experiencia en el puesto de trabajo', ni la valoración de los factores actitudinales, ni los otros criterios que se mencionan por la sentencia de instancia.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes formulando recurso de suplicación.

La representación del trabajador formula dos motivos ambos al amparo del art. 193 c) de la LRJS . En el primero discrepa de la desestimación de la petición de despido nulo; en el segundo discrepa de la indemnización reconocida al actor. Solicita que previa estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida por no ser ajustada a derecho y, en definitiva, estime la demanda iniciadora de las presentes actuaciones. Este recurso ha sido impugnado por la empresa.

La representación de la empresa formula también dos motivos al amparo del art. 193 c) de la LRJS . En el primero de ellos discrepa de la declaración de improcedencia del despido por motivos de fondo, y en el segundo discreta de la declaración de improcedencia del despido por motivos de forma. Solicita que previa estimación del recurso se dicte nueva sentencia por la que se revoque la recurrida declarando en consecuencia el despido improcedente, y extinguida la relación laboral a la fecha del cese, con derecho a mantener la indemnización ya abonada en los términos establecidos en la carta de despido y, en su caso, al abono de las diferencias indemnizatorias que pudieran existir a su favor. No nos consta que dicho recurso hubiera sido impugnado.

A la vista de las partes necesariamente hemos de entrar a conocer en primer lugar el recurso presentado por la empresa, ya que si declaramos en el despido procedente no tendría ya objeto el recurso presentado por el trabajador.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso presentado por la empresa necesariamente también tendremos que invertir el orden de resolución ya que lo primero que ha de examinarse es si cumple con los requisitos formales, y una vez que se resuelva sobre dicha cuestión es cuando procedería entrar a resolver las alegaciones realizadas en cuanto al fondo. Con respecto a esta motivo la recurrente alega la infracción del art. 122.3 de la LRJS , art. 53.4 del ET , STS de 27 de junio de 2007 , 20 de diciembre de 2011 , y 24 de abril de 2000 .

Es indiscutible que la lectura conjunta de los artículos 122.3 LRJS en relación con el art. 53.4 del ET , junto con la jurisprudencia que los interpreta, exige que la comunicación individual de los despidos derivados de un despido colectivo cumpla unos determinados requisitos formales entre los que está la puesta a disposición a del trabajador, de forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización legalmente prevista. En el presente caso la empresa puso a disposición del trabajador la cantidad de 32.219 euros, inferior a la que legalmente le correspondía en 805 euros, y si bien el Juzgador señala que cuantitativamente la diferencia no es importante argumenta la declaración de improcedencia en que la empresa no justifica en absoluto la razón de un abono inferior al legal cuando los parámetros estaban claros por tratarse de una indemnización, que en atención a la antigüedad del trabajador, procedía de una simple cuenta resultado de multiplicar el salario mensual indiscutido por 12 meses.

La recurrente discrepa de solución judicial de no aplicar la solución prevista en el último párrafo del art. 122.3 antedicho, conforme al cual 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'. Entiende la recurrente que en el presente caso el error apreciado no puede considerarse inexcusable por lo que lo que ha de resolverse declarando la procedencia del despido, sin perjuicio de condenar a la empresa al abono de la diferencia.

En cuanto a si nos encontramos, o no, ante un error excusable, la solución para determinar lo que ha de entenderse por tal supone partir de la máxima jurisprudencial conforme a la cual la interpretación del art. 53.4 del ET , así como del derogado artículo 56.2 ET , ha de hacerse conforme al criterio de buena fe que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto (en este sentido STS 24 de octubre de 2006 ).

Como ya señalamos en sentencia de este mismo Tribunal de 1 de julio de 2011 (recs. 6195/2011 ) el Tribunal Supremo, viene a entender que 'la justificación del posible error excusable se deriva de la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender de su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y extrasalariales no siempre están nítidamente trazadas, y de la indemnización básica de despido, que plantea al problema no siempre fácil de computar el tiempo de servicio. Y la última razón, en que se apoya el error excusable sería la eventualidad de padecer un error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso que se lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que se encargue a otro su elaboración'.

También indicamos en nuestra sentencia de 22 de junio de 2011 (rec. 1119/2011 ) que la jurisprudencia ha ido dando pautas sobre como determinar si el error es excusable o inexcusable, siendo indiciario de error excusable la escasa cuantía de diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable...', pautas de las cuales se concluye que no solo ha de atenderse a parámetros cuantitativos, sino también cualitativos de tal forma que cuando se trata de un concepto sobre el cual no existe controversia y no existe ningún argumento jurídico para su no inclusión, máxime si existe jurisprudencia consolidada que mantiene la inclusión de dicho conceptos a efectos de determinar el salario regulador o el cálculo indemnizatorio.

Finalmente en nuestra sentencia de 24 de enero de 2012 (recu 5609/2011 ), con remisión a su vez a la de 12 de noviembre de 2010, Rec. 2998/10 indicamos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1.b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.'

Pues bien partiendo de tales pautas interpretativas la Sala entiende que la sentencia de instancia resuelve correctamente la cuestión planteada y así:

- A pesar de que en demanda se plantea la improcedencia del despido por incumplimiento de este requisito formal la empresa, en el acto del juicio, nada alega al respecto ni tan siquiera para tratar de justificar la existencia de un error excusable silencio que el Juez a quo interpreta en su contra tal como le permite el art. 405 LEC ya que el Juez lo que viene a decir no es solo que el error sea inexcusable, sino que dice hasta en dos ocasiones, que no se cree, o que duda, de que realmente la empresa hubiese errado en el cálculo, esto es, que simplemente no existió ese error entendido como equivocación o error de cálculo, lo que supone que la empresa puso a disposición del trabajador una indemnización inferior a la legal de forma intencionada, esto es, no errónea. Conclusión en la que enfatiza cuando alega al beneficio que dicho 'error' supone para la empresa en la sede de un despido colectivo forma que antes hemos reproducido.

- Si partimos de tal hecho, inexistencia de error, está fuera de lugar entrar en la calificación de que el mismo sea excusable o inexcusable. No obstante aun admitiendo a efectos meramente hipotéticos la existencia de un error en la puesta a disposición carecemos de elementos para señalar que sea excusable ya que no solo ha de estarse, como pretende la recurrente, al punto de vista cuantitativo, sino también al punto de vista cualitativo teniendo en cuenta cuales son los motivos en que se sustentó la discrepancia, y si estos no son razonables o ya existe jurisprudencia al efecto sobre la necesidad de inclusión de determinados conceptos la exclusión en el parámetro de cálculo no está justificada. Y en el caso de autos, como señala el Juzgador a quo, la empresa no ha discrepado del salario regulador fijado por el actor en demanda, no ha discutido la inclusión de ningún tipo de concepto ni parámetro de cálculo (naturaleza extrasalarial, prorrata de pagas extras, antigüedad, etc) sin que haya explicado porqué consignó 805 euros menos de los debidos, por lo que no podemos discrepar de la resolución del Juez de instancia, manteniendo la declaración de improcedencia por motivos formales.

TERCERO.-En cuanto al otro motivo alegado por la empresa, en el que discrepa de la declaración de improcedencia del despido por motivos de fondo, la recurrente alega la infracción del art. 122.1 de la LRJS y STS de 20 de octubre de 2015 , 24 de noviembre de 2015 y 15 de marzo de 2016 .

La sentencia de instancia da cuenta de los siguientes datos:

1.-Que TRAGSA, dentro de expediente de regulación de empleo iniciado en fecha 30 de septiembre de 2013, comunica al demandante en fecha 19 de febrero de 2014, su despido por causas objetivas, económicas, productivas, organizativas y con fecha de efectos de la misma fecha.

2.- Este despido colectivo fue impugnado, declarándose su nulidad por sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2014 .

3.- En fecha 20 de octubre de 2015 se dicta sentencia por el Tribunal Supremo que declara ajustado a derecho el despido colectivo.

4.- La evaluación del actor fue realizada por el gerente del centro de A Coruña, quien valoró los distintos conceptos recogidos en el despido colectivo conforme a un manual que le entregó a la empresa, información informática y sus propios criterios de valoración. El documento nº9 de los aportados en el ramo de prueba de la empresa, y en donde se incluye dicho manual, no se acompañó a la memoria explicativa del ERE ni era conocido por los representantes de los trabajadores ni por los trabajadores en particular.

5.- El actor tenía la categoría profesional ALFA G2N21, categoría numérica 223. Llevaba años como responsable de administración a nivel de la provincia de A Coruña, ocupando el puesto de trabajo denominado como Responsable Administrativo Delegación Provincial de A Coruña, siendo el único de la Delegación Provincial de A Coruña. Después del gerente era el máximo responsable del departamento; se reunía con el gerente y después coordinaba al resto de los administrativos para cumplir con lo exigido por aquél. También realizaba funciones de administrativo.

6.- El departamento de administración del centro de trabajo del actor, sito en A Coruña, estaba compuesto por 6 personas, de los cuales 3 eran oficiales administrativos y 3 auxiliares administrativos. A consecuencia del despido colectivo se consideraban excedentes 3 administrativo siendo el actor uno de los tres seleccionados.

7.- El actor fue desplazado forzosamente por la empresa en fecha 29 de julio de 2013 a Cádiz, cubriendo un puesto de auxiliar administrativo; estuvo desplazado desde el 29 de julio de 2013 hasta el 29 de enero de 2014. Cuando regresa se le comunica su despido derivado del ERE.

8.- El actor no ostentaba en el momento del despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, aunque había ostentado la condición de delegado de CCOO a nivel autonómico hasta el año 2012.

9.- La empresa ha aportado ficha informática sobre la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores de la agrupación de administrativos de A Coruña en los que se expresa el resultado de la valoración de los trabajadores afectados; en lo que se refiere a los factores de contribución actitudinal fija la puntuación final pero no como se valoran los distintos factores para cada trabajador para alcanzar ese resultado final.

Partiendo de dichos datos y de los otros muchos que constan en el extenso relato de hechos probados la sentencia considera acreditado que se han aplicado de forma fraudulenta y arbitraria por parte de la empresa los criterios objetivos de selección del personal afectado contenidos en el ERE a hora de seleccionar al actor, no habiendo justificado la empresa debidamente una aplicación objetiva de los mismos examinando cada uno de los criterios de la siguiente forma:

a) En relación al criterio objetivo de valoración de 'la experiencia en el puesto de trabajo' el mismo supone un 25% del total, pudiendo ser puntuado en 0, 10 y 25 puntos y el actor recibe 0 puntos. La empresa explica la más baja puntuación señalando en que conforme al manual este criterio se valoraría con arreglo a la facilidad o dificultada de sustituir al trabajador por otro atendiendo a los conocimientos específicos que requerirían el puesto de trabajo, por lo que al tratarse de un trabajador con un cargo de responsabilidad, el único en la provincia de A Coruña, y al no existir ningún otro trabajador que ejerciese el mismo, era difícilmente sustituible, por lo que se le otorga la mínima puntuación. La sentencia señala que se está modificando el criterio de valoración fijado en el ERE ya que lo allí señalado es la experiencia en el puesto de trabajo, y que si lo que quería valorar la empresa era también la facilidad o dificultad de sustituir a los trabajadores como criterio de selección tendría que haberlo incluido, y a continuación señala (con acertado argumento que la Sala comparte) que con razón el TS señala en su sentencia el carácter genérico de los criterios indicados , hasta el punto de que, dada esa genericidad, con posterioridad la empresa pretende alterarlos, y en realidad valorar otras circunstancias diferentes de las inicialmente recogidas en el ERE sobre el que se realizó el correspondiente periodo de consultas. Concluye pues valorando la experiencia no es ajustada la puntuación mínima otorgada ya que estamos ante un trabajador de más de 25 años de antigüedad, que no solo realiza funciones de oficial administrativo, sustituyendo sino que ha realizado funciones de responsable provincial y que además se le ha desplazado a Cádiz a realizar funciones de auxiliar administrativo.

b) En relación con el criterio de factores de contribución actitudinal, el mismo supone un 55% del total de la puntuación, y han de valorarse en este punto 'identificación y compromiso con la empresa, implicación en la concesión de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos; trabajo en equipo, polivalencia (capacidad de adaptarse a los cambios y otras funciones)'; cada uno de estos factores han de valorarse con deficiente, necesita mejorar, satisfactorio y sobresaliente. El actor recibió 22 puntos de los 55 totales. En este punto la sentencia señala que no se ha acreditado la aplicación objetiva de dichas puntuaciones ya que consta la valoración total del actor y de sus compañeros, muchos de los cuales han alcanzado la puntuación máxima de 55 pero sin que la empresa acredite como se ha valorado cada uno de los subcriterios por separado ni para el actor ni para sus compañeros. Incide en la especial importancia de que se justifique la puntuación de este criterio dada que solamente obteniendo la máxima puntuación en este criterio el trabajador ya quedaba excluido de los puestos que llevaban aparejada la extinción de sus contratos de trabajo, y ello con independencia de los demás criterios a valorar por la empresa. Dichos subcriterios fueron fijados después del ERE por la empresa en el referido manual.

c) Incide también el dato de que el actor, justo antes de la tramitación del despido colectivo, estuvo destinado en Cádiz por un periodo de 7 meses, sin que conste que el gerente de A Coruña, evaluador del actor, hubiese recabado información al gerente de Cádiz sobre el trabajado del actor en dicha ciudad, sin que tampoco se le aclare en que lapso temporal fue tenido en consideración para valorarse los factores actitudinales siendo lógico que fuera el más próximo al despido, por lo que concluye que dicho periodo no se valoró siendo un nuevo indicio de que su valoración no es correcta y arbitraria.

La empresa entiende que dicho argumento judicial infringe tanto el art. 122.1 de la LRJS así como la jurisprudencia que cita: STS de 20 de octubre de 2015 , 24 de noviembre de 2015 , 15 de marzo de 2016 .

Sustenta que:

I)No hay arbitrariedad en la decisión extintiva ya que el gerente valoró a todos los trabajadores conforme a los criterios aprobados por el Tribunal Supremo y conforme a la redacción avalada por dicho Alto Tribunal.

II) Que es facultad del empresario el designar a los trabajadores afectados una vez que se ha aprobado y validado los criterios de selección.

III) Que se altera la carga de la prueba ya que la STS de 15 de marzo de 2016 ha señalado que le corresponde al trabajadora probar que los criterios de selección se han aplicado correctamente, y que el trabajador es quien debe solicitar la aportación de dichos medios de prueba al proceso no pudiendo señalar el Juzgador que la empresa no es quien ha probado y hacer pechar a la empresa con dicha ausencia de prueba.

Esta Sala de suplicación ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre reiterados procedimientos de impugnación individual derivadas del despido colectivo que ahora nos ocupa, y así hemos señalado, entre otras en sentencia de 28 de octubre de 2016 que '...dentro de la cuestión debatida hemos de distinguir lo referente a la suficiencia de los criterios de selección en los que se apoyó la empresa para proceder a la designación de los trabajadores afectados, de la cuestión relativa a la aplicación de esos concretos criterios en el caso del trabajador que ahora impugna individualmente su despido.

En cuanto a la primera cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, rec 172/2014 , ya que se ha pronunciado sobre la corrección de los mismos en su fundamento derecho décimo indicando: 'La doctrina de la Sala en torno a la suficiencia de los criterios de selección.- En precedentes resoluciones, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno a la valoración de la suficiencia de los criterios exigibles, que nuevamente hemos de resumir con las siguientes afirmaciones [todas ellas efectuadas por el Pleno de la Sala]:

a).- La valoración de la suficiencia de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados «no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta» ( SSTS -todas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP »; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro »; 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »; y 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Radiotelevisión de Murcia »).

b).- Han de considerarse suficientes los criterios referidos a determinados conceptos [«reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores, la versatilidad, recursos disponibles en la sección o departamento, coste económico y coste indemnizatorio»], cuando bastan «en función de todas las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso», porque «los representantes unitarios de los trabajadores ... en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes» ( STS SG 22/05/14 -rco 17/14-, asunto «Editorial Granadina de Publicaciones»).

c).- «... La suficiencia de la información finalmente aportada llegó al punto de permitir que se alcanzara el acuerdo...» ( STS SG 25/06/14 -rco 273/13-, asunto «Oesia Networks »).

d).- «... la Sala ha aceptado como cumplimiento del requisito el que se haga mención 'a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria ... que se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito...» ( SSTS -ambas de Pleno- 20/05/14 -rco. 276/13 -, asunto «Día de Córdoba»; y 25/03/15 -rco 295/14-, asunto «Vinnell-Brown and Root LLC»).

e).- «Teniendo en cuenta que la empresa adujo criterios de selección, 'aunque fuera de forma genérica [antigüedad, polivalencia]' como refiere la sentencia recurrida; ello evidencia la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad de insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados [ arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12], pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos» ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «VinnellBrown and Root LLC »).

2.- Suficiencia de los criterios en el presente PDC.- No cabe la menor duda -ya lo hemos adelantado- de que los «criterios de selección» antes referidos no pueden calificarse como «detalladamente precisos». Pero tampoco es menos cierto:

a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución [la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales], como por la complejidad de las causas incidentes [económicas, productivas y organizativas], hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía [formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.], bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección- al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso [la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria].

b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado -tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero [FJ Tercero. 3].

c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos.

d).- Esta misma circunstancia nos lleva a extender al presente caso precedente doctrina nuestra refiriendo que «... la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] [ SSTS -las dos de Pleno-27/05/13 -rco 78/12-, asunto «Aserpal», FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13-, asunto «ITAP», FJ 6.2], comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente ... que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» ... y que ello «impide [alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 3.2).

Ante tal declaración la estimación de este motivo nunca llevaría a la nulidad del despido pretendida y tan solo a la declaración de improcedente en el caso de que tales criterios no hubieran sido correctamente aplicados al caso del actor.

En cuanto a la segunda cuestión, aplicación de los criterios al trabajador en concreto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, haciendo mención a la ya tradicional sentencia de 19 de enero de 1998 que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores corresponde, en principio, al empresario y su decisión, sólo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Es decir, la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida extintiva, dentro del ámbito al que afecta la causa económica y organizativa acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna. Por discriminación, se ha de entender la elección de un trabajador, precisamente, por concurrir en él, alguno de los factores específicamente mencionados en el artículo 14 CE , u otros análogos, pero no, la extinción por motivos económicos acreditados, cuando no se aportan indicios de un trato discriminatorio.

Sin embargo la más reciente doctrina jurisprudencial, STS de 15 de marzo de 2016 (recurso 2507/2014 ) parece admitir la posibilidad de que ese control se refiera a la posibilidad de cómo se aplican los criterios de selección a ese trabajador en concreto y de donde deriva la puntuación final que se le otorga, incluso por comparación con otros compañeros que pueden haber sido omitido de la lista de contratos a extinguir con menor puntuación que los concretos impugnantes. En este punto la referida sentencia indica: 'Los dos planos -laboral/procesal- en la necesaria justificación del despido.- En síntesis, nuestra posición en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un PDC es la que sigue:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y,

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].'

Si bien tal pronunciamiento se hace en referencia a los requisitos formales de la comunicación extintiva, y la cuestión ahora tratada se refiere al fondo del asunto y la aplicación a este trabajador en concreto del art. 51.1 del ET , entendemos que es admisible la posibilidad de discutir en el proceso de impugnación individual si la concreción de los criterios de selección en su persona y puesto de trabajo es o no correcta. Pero para ello, a la vista de la sentencia que acabamos de reproducir, no basta con manifestaciones genéricas por su parte de que los criterios de selección no han sido correctamente aplicados en su caso con carencia de todo sustrato fáctico (así ya lo ha indicado esta Sala en sentencias 28 de junio de 2016, rec. 1016/2016 o 19 de julio de 2016, rec. 1015/2016 ) como también ocurre en el caso de autos ya que el recurrente parece discrepar sobre la puntuación por factores de contribución actitudinal (referida a cumplimiento de horario, grado de implicación, comprensión e implicación, trabajo en equipo y polivalencia), pero ni concreta la puntuación que entiende que merece; ni discrepa de la valoración realizada más que para señalar que es arbitraria por el escaso margen de tiempo del que dispuso el evaluador; ni señala en demanda o menciona en suplicación qué concretos trabajadores tendrían menor polivalencia o experiencia; ni constan tales datos en los hechos probados; ni se solicitó una adición en tal sentido por la vía del art. 193 b) LRJS '.

Aplicando tal doctrina al caso de autos entendemos que la sentencia de instancia resuelve correctamente la cuestión planteada ya que:

I) Es cierto que en otras resoluciones de esta Sala hemos confirmado pronunciamientos judiciales de instancia que justificaban la valoración realizada a los trabajadores conforme al manual al entender que habían sido avalados por la STS de 20 de octubre de 2015, rec 172/2014 ; sin embargo en el relato de hechos probados de la sentencia que ahora nos ocupa, y que no ha sido modificado ni impugnado, se aprecia que no es así ya que la referida sentencia del TS ha aprobado los criterios genéricos fijados en el ERE (formación, experiencia en el puesto, polivalencia, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de los objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimiento , absentismo y coste) que constan establecidos en la memoria aportada al periodo de consultas y de los que sí se dio traslado y conocimiento a los trabajadores, pero no ha valorado y aprobado dicho Manual que fue elaborado con posterioridad al ERE, no se acompañó a la memoria explicativa del ERE ni era conocido por los representantes de los trabajadores. Por ello como señala el Juzgador a quo, lo que no puede pretender la empresa es vaciar de contenido uno de los criterios de selección objetivos avalados por el Tribunal Supremo -el de experiencia en el puesto de trabajo- dando una definición del mismo totalmente diferente a esa experiencia laboral, ya que una cosa es la facilidad de sustituir a un trabajador en un determinado puesto de trabajo y otra diferente es el contenido lógico y propio de una experiencia laboral no resultado ajustado a dicho criterio objetivo que se valore a un trabajador de más de 25 años de antigüedad, con varios años en un puesto de responsabilidad, con 0 puntos.

Lo ahora indicado da respuesta a lo señalado por la empresa en su punto ii) ya que es cierto que le corresponde al empresario la selección, pero conforme a los criterios de selección consensuados o validados, y en este concreto caso el criterio avalado fue la experiencia en el puesto y no la facilidad o dificultad de sustituir a un trabajador que ha sido, en definitiva, el criterio utilizado por la empresa en este punto, y en el resto de los criterios valorados, si bien la empresa recurrente incide fundamentalmente en el de la experiencia.

En cuanto al tercer punto alegado por la empresa no se aprecia la alteración de la carga de la prueba en la forma señalada por la STS 15 de marzo de 2016 ya que la recurrente obvia que el trabajador en el presente caso sí se preocupó de solicitar en demanda prueba documental anticipada al amparo del art. 78 LRJS , solicitando expresamente que se le requiriese a la empresa los datos en que se analizase la concreta amortización del puesto de trabajo del actor, lo que implica no solo que se explique cómo se le puntúa a este trabajador en concreto, sino en comparación con otros, prueba que fue admitida por auto de 11 de septiembre de 2014. Y de hecho se recoge en el relato de hechos probados que la empresa aportó parte de dichos documentos, ya que aporta las puntuaciones del actor y sus otros cinco compañeros como se puede apreciar por la múltiples referencias que realiza el Juzgador de instancia a lo largo de su extensísima fundamentación jurídica. Sin embargo no aporta todo lo que se le solicita, fundamentalmente en lo que se refiere a la valoración de los factores actitudinales y la puntuación que se le otorga al actor y sus compañeros para cada uno de los subcriterios, y en este punto señala la sentencia que 'era prueba fácil de presentar, y es que en el propio manual consta que dicha valoración se guarda en el sistema informático de la empresa, por lo que era fácil traerla a juicio. Obvio es que el gerente hubo de ir valorando uno a uno los distintos factores señalados para cada uno de los trabajadores, pero no se ha presentado prueba alguna al respecto.'. Esto es, el Juzgador a quo hace una correcta aplicación, a juicio de la Sala, de la regla de la facilidad probatoria del art. 217.7 de la LEC , regla que ha aplicarse a todas las reglas establecidas en los números precedentes de dicha norma, por lo que no hay alteración de la carga de la prueba, sino que atempera la carga de la prueba, lo que está permitido en derecho.

Pero es que además el Tribunal Supremo en la referida sentencia 15 de marzo de 2016 no señala que el estudio de la aplicación de los criterios de selección a este trabajador en concreto tenga que hacer siempre por comparación con otros, sino que puede hacerse 'incluso por comparación' por lo que habrá de diferenciar dos planos: por un lado la aplicación de los criterios de selección al trabajador, y por otro lado la aplicación de los criterios de selección por comparación con otros trabajadores, y en el presente caso existe un dato que diferencial al actor de todos sus compañeros y que entraría dentro del primer plano y que es el relativo a los siete meses que estuvo destinado en Cádiz y el lapso temporal que se tuvo en consideración ya que si es el más próximo al despido difícilmente se puede considerar bien valorado, con respecto a un concreto centro de trabajo , a un trabajador que lleva siete meses fuera de ese concreto centro de trabajo.

Por todo lo dicho se desestima el recurso de la empresa, lo que conlleva que se decrete la pérdida del depósito que en su día constituyó para recurrir, y sin proceda efectuar pronunciamiento en relación al abono de honorarios del Letrado del actor ya que no nos consta en la pieza que el recurso de la empresa hubiera sido impugnado.

CUARTO.-En cuanto al recurso del trabajador, en su primer motivo, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación, el art. 53.4 del ET en relación con el art. 28 del ET . Considera que el despido del actor es nulo ya que su selección es consecuencia de una manifiesta represalia sindical tal como desprenden de los propios argumentos del Juzgador de instancia quien señala que no está justificada la decisión de la empresa de trasladarle a Cádiz.

El art. 53.4 del ET dispone que será el nulo el despido que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Para la aplicación de las consecuencias previstas en esta norma sustantiva ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, y por lo tanto cuando se alega la vulneración de la garantía de indemnidad, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS . Y así el legislador dispone que'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'. No obstante existen algunas normas sustantivas cuya aplicación no exige ni siquiera la aportación de tal prueba indiciara y que persigue proteger el ejercicio de determinados derechos constitucionales (en este caso libertad sindical) ante un acto empresarial como el despido y que para el caso que nos se encuentra expresamente recogido en el art. 68 del ET cuando entre las garantías de los miembros del comité de empresa y de los delegados de personal se encuentra, letra c), 'no ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que se produzca por revocación o dimisión , siempre que el despido o sanción se base en la acción el trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54', garantía también le asiste a los delegados sindicales ( art. 10.3 LOLS ).

En el caso de autos la sentencia de instancia considera que no le es aplicable esta garantía ya que ha de estarse a fecha 19 de febrero de 2014 , momento en el que el actor no ostentaba la condición de representante de los trabajadores, pronunciamiento desestimatorio en el que la recurrente no insiste.

Sin embargo también es posible que la declaración de nulidad del despido se sustente en que el mismo pueda concebirse como una represalia de la empresa por el ejercicio del derecho a la libertad sindical por parte del trabajador; pero en este caso -dado que el actor no es representante legal ni unitario de los trabajadores y ha transcurrido el plazo de un año fijado en el art. 68 del ET - no puede presuponerse sin más sino que es el demandante quién tiene que tiene que aportar los indicios para que entre en juego lo previsto en los art. 96.1 y 181.2 de la LRJS a los que antes hicimos referencia. Dichos preceptos, como ya señalamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2015 (rec. 1329/2015 ) vienen a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador , y todo ello con una finalidad: la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ).

Así pues el contenido del art. 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005 , 16/2006 , 120/2006 , 138/2006 , 76/2010 ) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública categoría entre la que se encuentra el derecho a la libertad sindical; y en este sentido podemos citar, entre otras, la STC de 5-6-2006 rec. 3458/2003 , que señala: Para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical en los términos definidos, debemos afirmar una vez más la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Como recordábamos en la STC 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Bajo estas premisas ha venido aplicando nuestra jurisprudencia la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3 ; y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6).

Por ello, hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 ; 21/1992, de 14 de febrero, FJ 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de junio, FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

Pues bien la sentencia de instancia entiende que no existen tales indicios, entendidos como conexión 'mínima y razonable' entre el ejercicio de derecho del trabajador y la represalia del empresario, pronunciamiento con el que la Sala se muestra conforme. El parámetro con el que más asiduidad acude el Tribunal Constitucional para establecer esa conexión mínima es el de laconexión o correlación temporalesto es cuando existe una evidente cercanía en el tiempo entre la acción del trabajador y la reacción represaliadora ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , 202/1997, de 25 de noviembre , 87/1998, de 21 de abril , FJ 4 101/2000, de 10 de abril , 214/2001, de 29 de octubre , 84/2002, de 22 de abril , 114/2002, de 20 de mayo , 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre o 175/2005, de 4 de julio , 120/2006 de 24 de abril , 138/2006 de 8 de mayo , 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre ). Tal conexidad temporal exige unadeterminada cronologíay así no basta con esta cercanía o proximidad temporal, sino que es preciso que la acción del trabajador se produzca de forma previa a la reacción del empresario, de tal forma que ésta sea consecuencia de aquella, y no al revés, por lo que no se admiten que tengan efectos indiciarios las actuaciones o reclamaciones formuladas por los trabajadores cuando ya tienen conocimiento de que se va a producir el acto extintivo de la relación ( ATC 350/2004 de 20 de septiembre , ATC 215/2005 de 23 de mayo , ATC 311/2008 de 13 de octubre ). Y en el caso que ahora nos ocupa no concurre tal conexión temporal ya que ha pasado más de un año desde el momento en el que se pueden concretar en fechas determinadas el ejercicio de la actividad sindical y despido, ya que la sentencia señala que el actor ostentó la condición de delegado de CC.OO a nivel autonómico hasta el año 2012, esto es, dos años antes del despido.

Pero es que además tampoco admitimos el argumento de la recurrente cuando señala que la redacción de la propia sentencia permite entrever dicha represalia, ya que cuando el Juzgador a quo realiza tales manifestaciones es en sede de enjuiciamiento del factor de polivalencia y para concluir precisamente la gran polivalencia del actor al que se le envía a Cádiz, a realizar funciones inferiores, sin que el Juzgador encuentre explicación al porqué a un trabajador que es capaz de hacer funciones propias, asumir funciones de responsabilidad (delegado provincial) y funciones inferiores, no se le valore en su justa medida. Pero tales pronunciamientos judiciales nada tienen que ver con una supuesta represalia.

Por lo tanto este motivo se desestima.

QUINTO.-Nos queda por resolver la cuestión relativa a la indemnización que le corresponde percibir al trabajador y planteada como cuestión subsidiaria por él en su recurso. En este punto la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por errónea interpretación, el art. 53.5 del ET en relación con el art. 56.1 y Disposición Transitoria 11 del ET y la STS 18 de febrero de 2016 .

En este punto ha de darse la razón a la recurrente, y ello es así en atención a la doctrina sentada por la STS de 18 de febrero de 2016 , que interpretando las reglas de cálculo establecidas en la DT 5 de la Ley 3/2012 establece:

«a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos».

Pues bien en el caso de autos estamos en el supuesto de la letra g) ya que los 720 días indemnizatorios son superados atendiendo a los servicios prestados antes del 12 de febrero de 2012, por lo que se aplica el segundo tope allí indicado que es el correspondiente a lo devengado en esa fecha admitiendo en este punto la cantidad pretendida por el trabajador, 109.628,85 € como ajustada a derecho.

Ha de discreparse de lo indicado por la empresa al impugnar el recurso ya que si bien es cierto que el Juez a quo parece acudir al tope correcto parte de un dato erróneo en su cálculo (204 meses).

En base a todo lo dicho procede la estimación parcial del recurso presentado por el trabajador ratificando la declaración de improcedencia pero elevando la cuantía indemnizatoria en su día fijada

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Vicente Fernández Victoria, actuando en nombre y representación de la Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) y estimando en parte el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Felipe Martínez Ramonde, actuando en nombre y representación de D. Herminio , ambos interpuestos contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña , en autos 351/2014, seguidos a instancia del Sr. Herminio contra la empresa TRAGSA revocamos parcialmente la misma en el único punto de fijar la cuantía indemnizatoria de despido improcedente en 109.628,85 € manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir. Dese a la consignación legal efectuada el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.