Sentencia SOCIAL Nº 1264/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1238/18
Recurso de Suplicación 001238/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel Alegre Nueno
En València, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001264/2019
En el Recurso de Suplicación 001238/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de octubre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000809/2016, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Constancio asistido por el letrado D. Francisco Ramírez Chinchilla, representado
por la Procuradora Dª Mª Ángeles Jurado Sánchez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Constancio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor sigue afecto y en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, y revocando la resolución administrativa que acuerda la revisión por mejoría, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono al actor de una pensión en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 892'66.-€ desde la fecha de efectos de 01/05/2016, con las mejoras e incrementos reglamentarios'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º.- Datos personales: El demandante, nacido el día NUM000 /1983, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 . (Hecho no controvertido).2º.-Tramitación del previo expediente de Incapacidad Permanente:I.- El actor fue dado de baja médica en fecha 10/05/2010 como consecuencia de un accidente no laboral y, previo agotamiento de la IT y la tramitación del oportuno Expediente de Incapacidad Permanente, mediante Dictamen-Propuesta emitido por el EVI en fecha 20/03/2012 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'ACORTAMIENTO AQUILES DCHO + PARÁLISIS CPE', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'EXPLORACIÓN MID CADERA NORMAL, MARCHA CON UNA MULETA SIN COMPLETAR APOYO DE PIE D CON COJERA DCHA IMPORTANTE ARRANTRANDO EL PIE, RODILLA: INJERTO AMPLIO DE BUEN ASPECTO DESDE FEMUR HASTA 1/3 SUP DE PIERNA, FLEXIÓN RODILLA MAX 85º, TOBILLO: FLEXIÓN DORSAL NULA', y propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.II.- Por Resolución del INSS de fecha 23/03/2012 se reconoció al actor el derecho de una pensión de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual de 'Comercial' a razón del 55% de una base reguladora de 892'66.-€/mes y fecha de efectos del día 20/03/2013, cuya revisión por agravación o mejoría se realizaría a partir de fecha 01/11/2013. III.- 1ª Revisión: Con fecha 11/12/2013 el EVI emitió Dictamen-Propuesta por el que dictaminó la No Revisión de la situación de la incapacidad permanente del actor, por no haber sufrido alteración suficiente para revisar el grado reconocido, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS no revisar el grado de incapacidad. Y por Resolución del INSS de fecha 17/12/2013 se eleva a definitiva la propuesta y se pone de manifiesto que se podrá instarnueva revisión por agravamiento o mejoría a partir de marzo de 2015.IV.- 2ª Revisión: Con fecha 17/03/2015 el EVI emitió Dictamen-Propuesta por el que dictaminó la No Revisión de la situación de la incapacidad permanente del actor, por no haber sufrido alteración suficiente para revisar el grado reconocido, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS no revisar el grado de incapacidad. Y por Resolución del INSS de fecha 20/03/2015 se eleva a definitiva la propuesta y se pone de manifiesto que se podrá instarnueva revisión por agravamiento o mejoría a partir de marzo de 2016. (Documentación obrante en Expediente Administrativo).3º.- Tramitación del actual expediente de revisión de grado de incapacidad permanente:I.- 3ª Revisión: Se inicia nuevamente Expediente de Revisión y mediante Informe Médico de Síntesis de fecha 03/03/2016 que recogenlas dolencias y secuelas que venía padeciendo el actor, tal y como se describen a continuación: - Como diagnóstico principal 'FRACTURA DE PARTE NEOM DE TIBIA/PERONE-ABIERTA'. Siguiendo con el diagnóstico general: 'IMS (07/11/2013: PARÁLISIS CIÁTICO POPLITEO EXTERNO COMPLETA EN RELACIÓN ANL 5-2010 CON DIVERSAS IQ POR FX.FEMUR, ROTULA Y MESETA TIBIAL-PERONÉ ABIERTAS. COMPLICACIONES INFECCIOSAS A NIVEL DE OSTEOSÍNTESIS Y PSEUDOARTROSIS ROTULA POST CON FX CONSOLIDADA RX 2012.

DIVERSOS INJERTOS C.PLASTICA. SECUELAS LIMITACIÓN FX RODILLA DERECHA-GONALGIA Y A FX. DORSAL DEL TOBILLO CON EQUINISMO'.Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'GONALGIA DERECHA CON LIMITACIÓN FX-80-90º, ATROFIA MODERADA MID, ZONAS AMPLIAS INJERTOS EPITELIZADOS, MOVILIDAD TOBILLO DERECHO REDUCIDA MENOS DEL 50% CON BM DE FX DORSAL TOBILLO 4-/5, EQUINISMO, NO SUPURACIÓN ACTUAL'. Y a los efectos de la Revisión, el referido Informe Médico de fecha 03/03/2016 expresa los siguientes datos actuales: - Como diagnóstico principal: 'OTROS TRASTORNOS DE LA RODILLA NCON'. -Como diagnóstico general: 'FRACTURA DIAFISARIA 1/3 DISTAL CERRADA DE FEMUR DERECHO + FRACTURA ABIERTA DE ROTULA POLO DISTAL RODILLA DERECHA + FRACTURA ABIERTA MESETA TIBIAL RODILLA DERECHA + LESIÓN CPE CON FRACTURA DE CABEZA DE PERONÉ. GONALGIA DERECHA. EQUINISMO'.

- Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE RODILLA DERECHA EN LA FLEXIÓN. ATROFIA IMPORTANTE CUADRICEPS DERECHO. TOBILLO CON MOVILIDAD MUY REDUCIDA, GONALGIA'. - Y la evaluación clínico-laboral siguiente: 'LIMITADO PARA TAREAS DE MANEJO DE CARGAS DE PESO IMPORTANTES, DEAMBULACIÓN PROLONGADA O POR TERRENO IRREGULAR Y POSTURAS FORZADAS DE TOBILLO Y RODILLA DERECHOS'. Y mediante Dictamen-Propuesta emitido por el EVI en fecha 09/03/2016 proponeal Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante Revisar el Grado, declarando que el trabajador NO está AFECTO de incapacidad permanente en grado alguno pudiendo reintegrarse a la vida laboral activa. II.- Dicha Propuesta fue elevada a definitiva mediante Resolución de fecha 10/03/2016, por la que se da traslado al actor por término de 10 días a fin de que formule las alegaciones que estime convenientes.El actor formuló alegaciones en defensa de sus intereses mediante escrito de fecha 11/04/2016, que fueron desestimadas mediante Resolución de fecha 29/04/2016 con el siguiente contenido:'En relación con la revisión de grado iniciada de oficio y una vez estudiadas las alegaciones, esta Dirección Provincial ha resuelto declararle NO AFECTO de incapacidad permanente en grado alguno, al apreciar una mejoría respecto de las dolencias padecidas por usted. Por tanto a partir del 01/05/2016 dejará de percibir la pensión de incapacidad permanente TOTAL que se le reconoció inicialmente'.Contra la anterior Resolución, el actor interpuso Reclamación Previa en fecha 09/05/2016, que fue desestimada mediante Resolución de fecha 19/07/2016.(Documentación obrante en Expediente Administrativo). 4º.- La demanda fue presentada ante Decanato de los Juzgados de Elche en fecha 13/09/2016. 5º.- Circunstancias clínicas actuales: Respecto de las dolencias en rodilla derecha: 'Limitación de flexión a 80-90º de flexión máxima comparada con contralateral (160º). Extensión no completa no realizando presión sobre la mano del explorador. Deformidad de rodilla importante con superficie cutánea de injerto de C plástica con cicatriz de 23x25 cm de superficie, ausencia total de sensibilidad y sensación de acorchamiento. Crujido articular a la movilidad, con dolores asociados'. Respecto del tobillo derecho: 'Flexión dorsal 0º, extensión plantar 0º, eversión-inversión pie 0º con balance de movilidad del pie derecho y marcha con arrastre del pie derecho y claudicación de la deambulación leve-moderada. No es capaz de realizar cuclillas ni deambulación con talones. Afirma que la deambulación es dolorosa en una distancia de 50 pasos con dolores localizados en región de tendón de Aquiles de pie derecho'. Limitaciones orgánicas y funcionales: 'DOLOR EN RODILLA DERECHA CON LIMITACIÓN DE FLEXIÓN 80-90º, EXTENSIÓN INCOMPLETA. ARTROFIA DE MUSCULATURA DE MID, AMPLIA CICATRIZ DE INJERTO EPITELIZADAS Y SIN SENSIBILIDAD, MOVILIDAD DE TOBILLO DERECHO MENOS DEL 50% CON PIE EQUINO'. Respecto de la evolución: 'No ha presentado mejoría alguna respecto a las lesiones secuelares de Limitación de Flexión de la Rodilla derecha, ni de movilidad menor al 50% del pie derecho con Pie Equino por lesión nerviosa del CPE'.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: 'Afirma que está pendiente de nueva intervención quirúrgica para realización de nueva EMO (extracción de material de osteosíntesis) en próxima revisión por COT'.

Conclusiones: 'Hombre de 33 años con secuelas establecidas por limitación de flexión de rodilla derecha y limitación de movilidad pie derecho que determinan imposibilidad de requerimientos de bipedestación ni deambulación. Limitación de carga o por terreno irregular o pendiente e imposibilidad de realizar cuclillas, dificultad suficiente para conducción de vehículos por limitación de movilidad para presionar el pedal con pie derecho. Limitación para mantener posturas en sedestación prolongadas'. (Informe médico- pericial de Valoración de Grado de Incapacidad Laboral, emitido por el Dr. D. Pascual en fecha 08/09/2016, aportado por la actora como doc. nº 5 de su demanda). 6º.-El actor se encuentra trabajando en una tienda de repuestos de motos, realizando tareas administrativas desde octubre de 2014. (Informe Médico de fecha 03/03/2016 que consta en Expediente Administrativo).En la actualidad trabaja para la empresa 'BORJAMOTOR, S.A.' desde fecha 08/09/2016. (Expediente Administrativo). Con anterioridad al accidente sufrido era comercial y necesitaba conducir vehículos, y ahora solo conduce un vehículo con pedal adaptado para ir y volver del trabajo. (A preguntas de esta juzgadora). 7º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de TOTAL, derivada de contingencia común, asciende a la cantidad mensual de 892'66.-€, siendo la fecha de efectos el día 01/05/2016.(Hecho no controvertido). 8º.- Consta agotada la vía previa'.



TERCERO.- En 25 de enero de 2018 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Se aclara la sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido de rectificar la contingencia contenida tanto en el Fundamento de Derecho Séptimo como en el Fallo de la misma, que deben quedar redactados del modo siguiente: -Fundamento de Derecho Séptimo: La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de TOTAL, derivada de accidente no laboral, asciende a la cantidad mensual de 892#62 €, siendo la fecha de efectos el día 1/5/2016. Fallo: Que estimando la demanda formulada por D. Constancio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el actor sigue afecto y en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral, y revocando la resolución administrativa que acuerda la revisión por mejoría, condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono al actor de un pensión en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 892'66 € desde la fecha de efectos de 1/5/16, con las mejoras e incrementos reglamentarios'.



CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se formula el único motivo de que consta el recurso de suplicación entablado frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº uno de Elche y el auto de aclaración de la misma que estima la demanda y reconoce al demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente no laboral, al no apreciar mejoría en la situación clínica del demandante respecto a la que presentaba cuando se le reconoció la referida prestación.

Dicho recurso que ha sido impugnado de contrario, imputa a la resolución recurrida la infracción de los artículos 200 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (según la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal ). Afirma el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que la actora presenta en la fecha de la revisión las limitaciones y secuelas descritas en los hechos tercero y quinto de la sentencia y que está limitado pora tareas de carga de peso importante, deambulación prolongada o por terreno irregular y posturas forzadas de tobillo y rodilla derechos. A continuación, transcribe parcialmente la sentencia de esta Sala de fecha 3-4-2013 recaída en el recurso 2778/2012 que trata de un agente y en la que se considera que los requerimientos laborales son esencialmente intelectuales al tratarse de una profesión sedentaria. Por último indica que el hecho de que el actor conduzca un vehículo adaptado para ir y volver del trabajo evidencia que no está incapacitado para conducir, lo que evidencia una incoherencia en la fundamentación jurídica cuarta.

Para resolver la cuestión controvertida que se centra en dilucidar si estado de salud del actor ha experimentado o no una mejoría que le permita desempeñar su trabajo habitual de comercial, se habrá de atender a la patología y limitaciones orgánicas y funcionales que derivadas de la mismas presentaba la parte actora cuando se le reconoció en vía administrativa la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual en el año 2010 y las que presenta en el momento en que en el año 2016 se procedió a revisarle de oficio por la Entidad Gestora que dejó sin efecto la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida.

En el presente caso del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al que habrá que estar al no haberse interesado siquiera su modificación, interesa destacar que por Resolución del INSS de fecha 23/03/2012 se reconoció al actor el derecho a una pensión de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual de 'Comercial' a razón del 55% de una base reguladora de 892'66.-€/mes y fecha de efectos del día 20/03/2013, cuya revisión por agravación o mejoría se realizaría a partir de fecha 01/11/2013.

Dicha resolución se dictó previo dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20/03/2012 en el que se determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'ACORTAMIENTO AQUILES DCHO + PARÁLISIS CPE', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'EXPLORACIÓN MID CADERA NORMAL, MARCHA CON UNA MULETA SIN COMPLETAR APOYO DE PIE D CON COJERA DCHA IMPORTANTE ARRASTRANDO EL PIE, RODILLA: INJERTO AMPLIO DE BUEN ASPECTO DESDE FEMUR HASTA 1/3 SUP DE PIERNA, FLEXIÓN RODILLA MAX 85º, TOBILLO: FLEXIÓN DORSAL NULA'.

Posteriormente el demandante fue revisado de oficio en los años 2013 y 2015 en que se le mantuvo la prestación reconocida al no apreciar la Entidad Gestora mejoría suficiente en su situación.

Iniciada de nuevo revisión de oficio en el año 2016 se dicta Resolución de fecha 29/04/2016 con el siguiente contenido: 'En relación con la revisión de grado iniciada de oficio y una vez estudiadas las alegaciones, esta Dirección Provincial ha resuelto declararle NO AFECTO de incapacidad permanente en grado alguno, al apreciar una mejoría respecto de las dolencias padecidas por usted. Por tanto a partir del 01/05/2016 dejará de percibir la pensión de incapacidad permanente TOTAL que se le reconoció inicialmente'.

En la fecha de la revisión la situación del demandante es la siguiente: - Respecto de las dolencias en rodilla derecha: 'Limitación de flexión a 80-90º de flexión máxima comparada con contralateral (160º).

Extensión no completa no realizando presión sobre la mano del explorador. Deformidad de rodilla importante con superficie cutánea de injerto de C plástica con cicatriz de 23x25 cm de superficie, ausencia total de sensibilidad y sensación de acorchamiento. Crujido articular a la movilidad, con dolores asociados'.

Respecto del tobillo derecho: 'Flexión dorsal 0º, extensión plantar 0º, eversión-inversión pie 0º con balance de movilidad del pie derecho y marcha con arrastre del pie derecho y claudicación de la deambulación leve-moderada. No es capaz de realizar cuclillas ni deambulación con talones. Afirma que la deambulación es dolorosa en una distancia de 50 pasos con dolores localizados en región de tendón de Aquiles de pie derecho'.

Limitaciones orgánicas y funcionales: 'DOLOR EN RODILLA DERECHA CON LIMITACIÓN DE FLEXIÓN 80-90º, EXTENSIÓN INCOMPLETA. ARTROFIA DE MUSCULATURA DE MID, AMPLIA CICATRIZ DE INJERTO EPITELIZADAS Y SIN SENTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998-2016 ya que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de la incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' En el presente caso no hay datos que revelen una mejoría en las limitaciones secuelares derivadas del accidente no laboral sufrido por el demandante en el año 2010 sin que obste a dicha conclusión que el demandante desde septiembre de 2016 preste servicios en la empresa de recambios de motos en la que trabajaba cuando se le reconoció la prestación que ahora se le retira por la Entidad Gestora puesto que el trabajo que realizaba entonces era el de comercial cuyos requerimientos laborales en contra de los manifestado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social no son solo de tipo intelectual y sedentario y desde luego no son los mismos que los de administrativo que es el trabajo que ahora desempeña, por lo que la prestación de servicios que en la actualidad lleva a cabo el actor no desvirtúa la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia de mantener la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual reconocida en su día al actor, lo que determina la confirmación de la misma, previa desestimación del recurso.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º uno de los de Elche de fecha 27 de octubre de 2017 y el auto de aclaración de la misma, de fecha 25 de enero de 2018, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Constancio contra la entidad gestora y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1238 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dos de mayo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.