Sentencia SOCIAL Nº 1265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1096/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1096/2018
NIG PV 20.05.4-17/001998
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001998
SENTENCIA Nº: 1265/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. Laureano , Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 15 de febrero de 2018 , dictada en
proceso sobre (AEL), y entablado por Mariano frente a DIRECCION000 C.B., MUTUA FREMAP, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Amparo
y Olegario .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Al actor, D. Raimundo , nacido el NUM000 .1957, presentó solicitud de prestación de jubilación anticipada con el causante el NUM000 .2017 y 60 años de edad.



SEGUNDO. - Por resolución del INSS del 29.09.2017 se desestimo la pensión solicitada por los siguientes motivos: '1. En la fecha del hecho causante el 08.09.2017 tiene cumplidos 60 años, edad inferior a la de 61 años exigida para tener derecho a la pensión de jubilación anticipada, de acuerdo con el artículo 161 bis 2.a de la LGSS , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en redacción dada con anterioridad a la ley 27/2011.

2. En la fecha del cese en la actividad como bombero, 28.02.2013, tiene cumplidos los 55 años, edad inferior a la de 60 años exigida para acceder a la jubilación anticipada como miembro de un servicio público de bomberos, ya que acredita 11839 días de cotización en la actividad de bombero en lugar de 12775 días'.



TERCERO. - Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 08.11.2017. En la misma se hacen las siguientes alegaciones: 'tanto la reducción de la edad como el cómputo a efectos de cotización, del tiempo en que resulte reducida aquella, que se establecen en los artículos anteriores, serán de aplicación a los bomberos que hayan permanecido en situación de alta por dicha actividad hasta la fecha en que se produzca el hecho causante de la pensión de jubilación. En su caso el cese en la actividad laboral como bombero se produjo el 28.02.2013.

Asimismo, mantendrán el derecho a estos mismos beneficios quienes habiendo alcanzado la edad de acceso a la jubilación, que en cada caos resulte de la aplicación de lo establecido en el articulo 2, (59 o 60 años de edad), cesen en su actividad como bomberos pero permanezcan en alta por razón del desempeño de una actividad laboral diferente, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en el que por razón de ésta queden encuadrados. En su caso al cesar en su actividad como bombero tenía 55 años de edad.

Examinados los requisitos establecidos en el artículo 161 bis 2 a de la LGSS al haber cesado en la relación laboral por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, se exige, entre otros requisitos, tener una edad real inferior en cuatro años, como máximo, a la edad ordinaria de jubilación, sin que para alcanzar esa edad puedan tenerse en cuenta bonificaciones de ninguna clase, en su caso 61 años de edad reales'.

Expediente administrativo que consta en autos en folios 16 a 41.



CUARTO. - El actor prestó servicios como bombero para la empresa AENA en el aeropuerto de VITORIA desde el 11.02.1980 al 28.02.2013.

El actor accedió a la prestación por desempleo en virtud de expediente de regulación de empleo NUM001 presentado por AENA el 02.11.2012 de 1600 contratos.



QUINTO.- La Base Reguladora en caso de estimación de la demanda y aplicarse el coeficiente reductor es de 2.395,59 euros, siendo el porcentaje del 100 % y Fecha de Efectos el 09.09.2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Se ESTIMA la demanda presentada por D. Raimundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en virtud de los periodos cotizados como bombero el derecho a la reducción de un 0,20 por ciento y en consecuencia a considerar una reducción de 6,58 años en la edad de jubilación. Y prestación de jubilación en cuantía del 100 % sobre la base reguladora de 2.395,59 euros con efectos desde el 09.09.2017.'

TERCERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2017, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: '1.- Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 14/09/2017 en el sentido que se indica.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma: FALLO Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por Mariano contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y frente a la empresa DIRECCION000 , C.B., declarando al actor en situación de Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo del complemento de tercera persona en cuantía de 863,02 euros en 12 pagas al año y, condenando a la demandada Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales a su abono junto con el de la pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.572,59 euros en 12 pagas año y la fecha de efectos de 08/02/2017, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa DIRECCION000 , C.B. a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



QUINTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla FREMAP recurso de suplicación frente a la sentencia estimatoria de la demanda de Don Mariano , que le ha declarado en situación de gran invalidez por la contingencia de accidente laboral, condenando a la entidad colaboradora a hacer frente a la prestación y complemento de tercera persona inherentes a tal declaración, en los términos que recoge el fallo judicial.

La sentencia refleja que el actor -nacido en septiembre de 1971-, el 13 de abril de 2016 mientras prestaba servicios como camarero en su centro de trabajo (un bar de la parte vieja de San Sebastián) comenzó a presentar trastornos en el habla y hemiparesia derecha con desviación de la comisura bucal y desvanecimiento, diagnosticándole un accidente cerebro vascular hemorrágico hemisferio izquierdo, crisis de HTA.

La decisión judicial considera que las mermas funcionales que restan al trabajador derivan de contingencia profesional, el accidente sufrido en tiempo y lugar de trabajo, determinación que sustenta en los arts.156.2 f ) y 156.3, ambos del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre , aplicando la presunción de laboralidad al no destruirse de contrario, incidiendo en que los antecedentes del actor, factores endógenos que esgrime la Mutua y que consisten en ser fumador de medio paquete diario, bebedor de tres cervezas diarias, con antecedentes de una crisis hipertensiva previa (el 26 de febrero de 2016), no obstan a dicha etiología pues sobrevino en tiempo y lugar de trabajo, y en todo caso estaríamos ante una agravación de esas dolencias que sobrevino desempeñando su actividad laboral.

En orden a la incardinación de su situación psico-física en la gran invalidez, concluye de forma afirmativa al considerar que es una persona que precisa ayuda y supervisión para actividades básicas de la vida diaria.

El recurso ha sido impugnado por el actor, no presentando escrito de impugnación la entidad gestora que, sin embargo, en la resolución impugnada en demanda, declaró que Don Mariano estaba afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos, debidamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la reforma de la crónica judicial.

Venimos exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, que ha de ser necesariamente relevante para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Sin perder de vista estas pautas examinamos la variación del hecho probado primero , en el que la Mutua intenta incluir con apoyo en el informe de Urgencias (folio 66 y 67), y la relación del ictus hemorrágico sufrido por el actor con crisis hipertensivas que apoya en los informes médicos, que ' Presentaba como antecedentes: fumador de medio paquete al día desde hace 20 años; bebedor de unas tres cervezas diarias; HTA toma irregular del medicamento; seguido por Medicina interna por crisis de HTA, insuficiencia cardíaca y ensanchamiento mediastínico; TAC con lipoma y adenopatías en límite de normalidad '.

Ciertamente la variación cuenta con sustento en el informe del Servicio de Urgencias pero se trata de un dato cuya incorporación es innecesaria dado que la juzgadora ya asume en sede jurídica con evidente valor fáctico, esos antecedentes (fundamento de derecho segundo, párrafo 3º).

En segundo lugar, pretende la inclusión de un nuevo ordinal, hecho probado primero bis, del siguiente tenor: ' Con fecha 8/11/16 se dictó resolución del INSS que confirmó la contingencia común de la baja emitida por Don Mariano con fecha 14/4/16. No consta que dicha resolución hay sido impugnada por ninguna de las partes '.

Nuevamente estamos ante un extremo cierto, debidamente apoyado en la resolución del INSS que indica la entidad colaboradora (folios 115 y 116), pero que ya consta en sentencia; en concreto en su fundamento de derecho segundo, párrafo 2º, la juzgadora se refiere a dicha resolución del INSS en la que se determinó que la incapacidad temporal del trabajador -previa a la incapacidad permanente reconocida- derivaba de enfermedad común, resolución que no fue impugnada por el trabajador, valorando la Magistrada dicho extremo fáctico (descartando que cause cosa juzgada en cuanto a la determinación de la etiología del proceso de incapacidad permanente, y también que el actor no pueda impugnar la contingencia a la que el INSS atribuye la incapacidad permanente absoluta que le reconoce).

En consecuencia, no se acoge la modificación por resultar superflua por reiterativa.

El tercero de los motivos se dirige a la inclusión de un nuevo ordinal en sentencia, que sería el quinto , apoyado en la pericial del Dr. Fausto (folios 110 y 111 de las actuaciones), perito presentado por la Mutua, del siguiente tenor: ' El trabajador sufrió una hemorragia cerebral en el contexto del padecimiento de una crisis hipertensiva asociada a una miocardiopatía hipertrófica, patología ya descrita dos meses antes y de la que ya se encontraba en tratamiento médico con dificultades de control terapéutico, existiendo una relación de causalidad cierta y exclusiva entre la patología cardíaca, la hipertensión secundaria a la misma y las crisis hipertensiva que originó la hemorragia cerebral, patología de carácter endógeno sin relación alguna a componentes externos al afectad o'.

Reforma inasumible que cuenta con una redacción preconfiguradora del fallo (en lo atinente a su parte final), que se apoya en una prueba que la Magistrada no acoge, y que no tiene valor preferente respecto de las restantes en las que se asienta el fallo judicial. En efecto, la juzgadora descarta que haya sido ajeno el ictus al trabajo que llevaba a cabo el actor cuando sobrevino, señalando que la Mutua no ha destruido la presunción de laboralidad, e incide en que en todo caso su patología previa se vio agravada por el trabajo, que califica de tensional y estresante (camarero en un bar de la parte vieja donostiarra) al acoger las manifestaciones en tal sentido de una compañera de trabajo del demandante que depuso como testigo (fundamento jurídico segundo, párrafo 9º).

Finalmente, en el motivo cuarto interesa la reforma del hecho probado cuarto sustituyendo su contenido por el que propone.

El ordinal cuestionado refleja que el actor 'Es dependiente para el aseo, necesita ayuda y supervisión; necesita ayuda para el vestido; necesita ayuda para el arreglo; requiere ayuda para cortar los alimentos, la deambulación es claudicante e insegura'.

Pretende suplantar su contenido apoyándose en el informe del centro Aita Menni (folio 59 de las actuaciones), y también en el emitido por el Hospital Universitario de Donostia (folio 53), para que conste en su lugar que ' El actor realiza las actividades de autocuidado con supervisión e indicaciones verbales puntuales.

Necesita ayuda para colocar el calcetín, ortesis y zapatilla derecha. Come solo y parte los alimentos con ayuda de unas tijeras. El médico rehabilitador le ha explicado que no hay inconveniente en que camine solo en terrenos sin riesgo '.

El informe del Hospital Aita Menni efectivamente refleja los extremos que intenta incorporar la recurrente pero esta entidad omite que también expresa que Don Mariano precisa medidas de seguridad como doble barra lateral en la cama y sujeción de cintura en los momentos en los que no tiene supervisión por el riesgo de que se levante solo pues no lo puede hacer, y la sentencia en el ordinal primero afirma a que a la fecha de alta de la rehabilitación el informe de Aita Menni hace constar que presenta hemiparesia derecha con brazo pléjico, alteración del lenguaje compresivo y expresivo que limita su capacidad comunicativa, presentando una afasia mixta severa, deterioro neuropsicológico que afecta al lenguaje, memoria visual, atención, y las funciones ejecutivas.

Así las cosas, no cabe modificar el hecho probado cuarto, no solamente (y con ello bastaría) porque la Magistrada lo confecciona con sustento en las pruebas practicadas en juicio, es decir, informe del centro Aita Menni (que, como vemos, es más extenso en las mermas funcionales del actor que la redacción ofrecida por la recurrente con apoyo en el mismo), y testimonios y restantes pruebas practicadas en el acto de juicio que llevan a la Juzgadora a concluir que el actor presenta un grado de dependencia, de ayuda de tercera persona, para los actos de la vida diaria que describe, recalcando que la ayuda aun no siendo permanente ni tampoco para todos los actos esenciales de la vida, en todo caso persiste y se requiere para alguno de ellos.

Tal conclusión judicial no puede ser sustituida por la redacción propuesta que desconoce el resto de las pruebas e incluso, la total redacción del informe del centro Aita Menni en el que apoya el cambio.



TERCERO.- El motivo quinto del recurso, apoyado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción de los arts.156. 2f ) y 156.3, ambos del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre .

A lo largo del mismo, sostiene que la etiología de la prestación de incapacidad permanente reconocida al actor en ningún caso es el accidente de trabajo razonando que la presunción del art.156.3 TRLGSS es 'iuris tantum', y que si bien en este supuesto el ictus sobrevino en tiempo y lugar de trabajo, se ha demostrado conforme el informe pericial aportado por la Mutua que la causa del ictus fue la crisis hipertensiva asociada a una patología hipertrófica, patologías que el actor conocía y con un tratamiento médico con dificultades de control terapéutico, estando ante una única causa endógena que produjo la hemorragia cerebral, sin relación alguna con factores externos.

No hemos asumido la reforma fáctica que la entidad colaboradora pretendía en el tercero de los motivos mediante la inclusión de un nuevo ordinal tendente a destacar la ajenidad del ictus al trabajo, remitiéndonos a las razones que hemos ofrecido para descartar la misma.

En efecto, recordamos que la Juzgadora rechaza que haya sido ajeno el ictus al trabajo que llevaba a cabo el actor cuando lo sufrió, no considerando destruida la presunción de laboralidad por la demandada al no asumir la pericial propuesta por la Mutua, subrayando que en todo caso la patología previa que aquejaba el actor -a la que nos hemos referido al examinar el motivo primero de revisión fáctica (la HTA, en el contexto de una persona fumadora, bebedor de tres cervezas diarias y con antecedentes de una crisis hipertensiva en febrero de 2016), se vio agravada por el trabajo que realizaba, afirmando que el mismo (camarero en un bar de la parte vieja en San Sebastián) es tensional y estresante, calificación que refuerza con el testimonio en tal sentido de una compañera de trabajo del demandante.

La sentencia no ha conculcado los preceptos jurídicos que denuncia la entidad recurrente, reforzando nuestra conclusión con las consideraciones contenidas en la STS de 29 de abril de 2014 (rcud 1521/2013 ), que se pronuncia en un supuesto que guarda notoria similitud con el actual, y en el que afirma el Alto Tribunal que a propósito de la manifestación del infarto cerebral que sufrió el trabajador en tiempo y lugar de trabajo, que la patología previa que presentaba el operario ' se agravó estando el trabajador en el centro de trabajo desempeñando su labor y con ocasión de realizar un esfuerzo, lo que hace que el suceso deba considerarse accidente laboral, conforme al artículo 115-2-f), cual en supuestos similares señaló esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 (R. 1901/1991 ) y 23 de febrero de 2010 (R. 2348/2009 )¿ '.

Recalca la Sala Cuarta que cuando la dolencia sobreviene en tiempo y lugar de trabajo, la presunción del art. 115.3 LGSS (actual art.156.3 TRLGSS) a favor de la existencia de accidente laboral ' debe jugar con toda su fuerza, lo que obligaba a las demandadas a probar la inexistencia de un nexo causal entre el trabajo y la lesión, a probar que el ictus cerebral nada tuvo que ver con el esfuerzo realizado en el trabajo, prueba que no se ha logrado. .', y concluye destacando que ello es así ' máxime cuando también constituye un accidente laboral toda agravación de una enfermedad preexistente que sufra el trabajador por causa del accidente ( art. 115-2-f) LGSS , - actual art.156.2 f) TRLGSS ', citando en tal sentido SSTS de 3 de julio de 2013 (rec.1899/2012 ) y 18 de diciembre de 2013 (rec. 726/2013 ), dictadas en supuestos similares, como también traemos a colación, entre muchas otras, las dictadas por esta Sala el 26 de mayo de 2015 (rec.849/2015), y 29 de noviembre de 2016 (rec.2152/2016).

En consecuencia no ha errado la instancia al concluir como lo ha hecho, sin que obste a la consideración de la etiología laboral de la incapacidad permanente, el dato cierto consistente en que se declaró por el INSS que derivaba de enfermedad común la incapacidad temporal y el actor no impugnó esa resolución administrativa, dado que en lo que afecta al presente litigio no produce efectos de cosa juzgada (no hay sentencia que declare esa etiología), y de manera fundamental -como indica la sentencia recurrida-, no estamos juzgando la contingencia determinante de la incapacidad temporal.



CUARTO.- El último de los motivos, también de censura jurídica, denuncia la infracción del art.194.1 TRLGSS, en relación con el art.12.4 OM de 15 de abril de 1969, citando doctrina jurisprudencial, todo ello para sostener que no procede reconocer a Don Mariano la situación de gran invalidez al tratarse de una persona que tiene dificultad para realizar los actos básicos de la vida diaria, y no total imposibilidad para realizarlos.

Motivo que tampoco alcanza éxito. No hemos aceptado la modificación del hecho probado cuarto que pretendía la entidad recurrente (nos remitimos a las razones que hemos expuesto para sustentar el rechazo), por lo que conforme al mismo, y tal y como concluye la Juzgadora de instancia, el actor presenta un grado de dependencia, de ayuda de tercera persona, para los actos de la vida diaria que describe (vestido, aseo, cortar los alimentos), recalcando que la ayuda aun no siendo permanente ni tampoco para todos los actos básicos de la vida diaria, en todo caso persiste y se requiere para alguno de ellos, como también hemos afirmado con apoyo en el informe de Aita Menni que requiere ayuda para levantarse de la cama, no lo puede hacer solo.

En nuestra sentencia de 17 de abril del año en curso (rec.481/2018), citando anteriores de la Sala , recordamos que la norma impone a efectos del reconocimiento de la gran invalidez, que haya necesidad de asistencia para alguno de los actos más esenciales para la vida, sin que se trate de valorar si la necesidad de esa ayuda es menor o mayor, sino si es o no necesaria, resultando evidente del hecho probado cuarto de la sentencia, que esa necesidad de ayuda existe.

Cuanto antecede determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, determina la condena en costas ( art.235 LRJS ), que comprenden los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Que debo estimar como estimo la demanda interpuesta por Mariano contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y frente a la empresa DIRECCION000 , C.B., declarando al actor en situación de Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo del complemento de tercera persona en cuantía de 863,02 euros en 12 pagas al año y, condenando a la demandada Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales a su abono junto con el de la pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.572,59 euros en 12 pagas año y la fecha de efectos de 08/02/2017, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa DIRECCION000 , C.B. a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



QUINTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Entabla FREMAP recurso de suplicación frente a la sentencia estimatoria de la demanda de Don Mariano , que le ha declarado en situación de gran invalidez por la contingencia de accidente laboral, condenando a la entidad colaboradora a hacer frente a la prestación y complemento de tercera persona inherentes a tal declaración, en los términos que recoge el fallo judicial.

La sentencia refleja que el actor -nacido en septiembre de 1971-, el 13 de abril de 2016 mientras prestaba servicios como camarero en su centro de trabajo (un bar de la parte vieja de San Sebastián) comenzó a presentar trastornos en el habla y hemiparesia derecha con desviación de la comisura bucal y desvanecimiento, diagnosticándole un accidente cerebro vascular hemorrágico hemisferio izquierdo, crisis de HTA.

La decisión judicial considera que las mermas funcionales que restan al trabajador derivan de contingencia profesional, el accidente sufrido en tiempo y lugar de trabajo, determinación que sustenta en los arts.156.2 f ) y 156.3, ambos del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre , aplicando la presunción de laboralidad al no destruirse de contrario, incidiendo en que los antecedentes del actor, factores endógenos que esgrime la Mutua y que consisten en ser fumador de medio paquete diario, bebedor de tres cervezas diarias, con antecedentes de una crisis hipertensiva previa (el 26 de febrero de 2016), no obstan a dicha etiología pues sobrevino en tiempo y lugar de trabajo, y en todo caso estaríamos ante una agravación de esas dolencias que sobrevino desempeñando su actividad laboral.

En orden a la incardinación de su situación psico-física en la gran invalidez, concluye de forma afirmativa al considerar que es una persona que precisa ayuda y supervisión para actividades básicas de la vida diaria.

El recurso ha sido impugnado por el actor, no presentando escrito de impugnación la entidad gestora que, sin embargo, en la resolución impugnada en demanda, declaró que Don Mariano estaba afecto de una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos, debidamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la reforma de la crónica judicial.

Venimos exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, que ha de ser necesariamente relevante para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Sin perder de vista estas pautas examinamos la variación del hecho probado primero , en el que la Mutua intenta incluir con apoyo en el informe de Urgencias (folio 66 y 67), y la relación del ictus hemorrágico sufrido por el actor con crisis hipertensivas que apoya en los informes médicos, que ' Presentaba como antecedentes: fumador de medio paquete al día desde hace 20 años; bebedor de unas tres cervezas diarias; HTA toma irregular del medicamento; seguido por Medicina interna por crisis de HTA, insuficiencia cardíaca y ensanchamiento mediastínico; TAC con lipoma y adenopatías en límite de normalidad '.

Ciertamente la variación cuenta con sustento en el informe del Servicio de Urgencias pero se trata de un dato cuya incorporación es innecesaria dado que la juzgadora ya asume en sede jurídica con evidente valor fáctico, esos antecedentes (fundamento de derecho segundo, párrafo 3º).

En segundo lugar, pretende la inclusión de un nuevo ordinal, hecho probado primero bis, del siguiente tenor: ' Con fecha 8/11/16 se dictó resolución del INSS que confirmó la contingencia común de la baja emitida por Don Mariano con fecha 14/4/16. No consta que dicha resolución hay sido impugnada por ninguna de las partes '.

Nuevamente estamos ante un extremo cierto, debidamente apoyado en la resolución del INSS que indica la entidad colaboradora (folios 115 y 116), pero que ya consta en sentencia; en concreto en su fundamento de derecho segundo, párrafo 2º, la juzgadora se refiere a dicha resolución del INSS en la que se determinó que la incapacidad temporal del trabajador -previa a la incapacidad permanente reconocida- derivaba de enfermedad común, resolución que no fue impugnada por el trabajador, valorando la Magistrada dicho extremo fáctico (descartando que cause cosa juzgada en cuanto a la determinación de la etiología del proceso de incapacidad permanente, y también que el actor no pueda impugnar la contingencia a la que el INSS atribuye la incapacidad permanente absoluta que le reconoce).

En consecuencia, no se acoge la modificación por resultar superflua por reiterativa.

El tercero de los motivos se dirige a la inclusión de un nuevo ordinal en sentencia, que sería el quinto , apoyado en la pericial del Dr. Fausto (folios 110 y 111 de las actuaciones), perito presentado por la Mutua, del siguiente tenor: ' El trabajador sufrió una hemorragia cerebral en el contexto del padecimiento de una crisis hipertensiva asociada a una miocardiopatía hipertrófica, patología ya descrita dos meses antes y de la que ya se encontraba en tratamiento médico con dificultades de control terapéutico, existiendo una relación de causalidad cierta y exclusiva entre la patología cardíaca, la hipertensión secundaria a la misma y las crisis hipertensiva que originó la hemorragia cerebral, patología de carácter endógeno sin relación alguna a componentes externos al afectad o'.

Reforma inasumible que cuenta con una redacción preconfiguradora del fallo (en lo atinente a su parte final), que se apoya en una prueba que la Magistrada no acoge, y que no tiene valor preferente respecto de las restantes en las que se asienta el fallo judicial. En efecto, la juzgadora descarta que haya sido ajeno el ictus al trabajo que llevaba a cabo el actor cuando sobrevino, señalando que la Mutua no ha destruido la presunción de laboralidad, e incide en que en todo caso su patología previa se vio agravada por el trabajo, que califica de tensional y estresante (camarero en un bar de la parte vieja donostiarra) al acoger las manifestaciones en tal sentido de una compañera de trabajo del demandante que depuso como testigo (fundamento jurídico segundo, párrafo 9º).

Finalmente, en el motivo cuarto interesa la reforma del hecho probado cuarto sustituyendo su contenido por el que propone.

El ordinal cuestionado refleja que el actor 'Es dependiente para el aseo, necesita ayuda y supervisión; necesita ayuda para el vestido; necesita ayuda para el arreglo; requiere ayuda para cortar los alimentos, la deambulación es claudicante e insegura'.

Pretende suplantar su contenido apoyándose en el informe del centro Aita Menni (folio 59 de las actuaciones), y también en el emitido por el Hospital Universitario de Donostia (folio 53), para que conste en su lugar que ' El actor realiza las actividades de autocuidado con supervisión e indicaciones verbales puntuales.

Necesita ayuda para colocar el calcetín, ortesis y zapatilla derecha. Come solo y parte los alimentos con ayuda de unas tijeras. El médico rehabilitador le ha explicado que no hay inconveniente en que camine solo en terrenos sin riesgo '.

El informe del Hospital Aita Menni efectivamente refleja los extremos que intenta incorporar la recurrente pero esta entidad omite que también expresa que Don Mariano precisa medidas de seguridad como doble barra lateral en la cama y sujeción de cintura en los momentos en los que no tiene supervisión por el riesgo de que se levante solo pues no lo puede hacer, y la sentencia en el ordinal primero afirma a que a la fecha de alta de la rehabilitación el informe de Aita Menni hace constar que presenta hemiparesia derecha con brazo pléjico, alteración del lenguaje compresivo y expresivo que limita su capacidad comunicativa, presentando una afasia mixta severa, deterioro neuropsicológico que afecta al lenguaje, memoria visual, atención, y las funciones ejecutivas.

Así las cosas, no cabe modificar el hecho probado cuarto, no solamente (y con ello bastaría) porque la Magistrada lo confecciona con sustento en las pruebas practicadas en juicio, es decir, informe del centro Aita Menni (que, como vemos, es más extenso en las mermas funcionales del actor que la redacción ofrecida por la recurrente con apoyo en el mismo), y testimonios y restantes pruebas practicadas en el acto de juicio que llevan a la Juzgadora a concluir que el actor presenta un grado de dependencia, de ayuda de tercera persona, para los actos de la vida diaria que describe, recalcando que la ayuda aun no siendo permanente ni tampoco para todos los actos esenciales de la vida, en todo caso persiste y se requiere para alguno de ellos.

Tal conclusión judicial no puede ser sustituida por la redacción propuesta que desconoce el resto de las pruebas e incluso, la total redacción del informe del centro Aita Menni en el que apoya el cambio.



TERCERO.- El motivo quinto del recurso, apoyado en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción de los arts.156. 2f ) y 156.3, ambos del TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre .

A lo largo del mismo, sostiene que la etiología de la prestación de incapacidad permanente reconocida al actor en ningún caso es el accidente de trabajo razonando que la presunción del art.156.3 TRLGSS es 'iuris tantum', y que si bien en este supuesto el ictus sobrevino en tiempo y lugar de trabajo, se ha demostrado conforme el informe pericial aportado por la Mutua que la causa del ictus fue la crisis hipertensiva asociada a una patología hipertrófica, patologías que el actor conocía y con un tratamiento médico con dificultades de control terapéutico, estando ante una única causa endógena que produjo la hemorragia cerebral, sin relación alguna con factores externos.

No hemos asumido la reforma fáctica que la entidad colaboradora pretendía en el tercero de los motivos mediante la inclusión de un nuevo ordinal tendente a destacar la ajenidad del ictus al trabajo, remitiéndonos a las razones que hemos ofrecido para descartar la misma.

En efecto, recordamos que la Juzgadora rechaza que haya sido ajeno el ictus al trabajo que llevaba a cabo el actor cuando lo sufrió, no considerando destruida la presunción de laboralidad por la demandada al no asumir la pericial propuesta por la Mutua, subrayando que en todo caso la patología previa que aquejaba el actor -a la que nos hemos referido al examinar el motivo primero de revisión fáctica (la HTA, en el contexto de una persona fumadora, bebedor de tres cervezas diarias y con antecedentes de una crisis hipertensiva en febrero de 2016), se vio agravada por el trabajo que realizaba, afirmando que el mismo (camarero en un bar de la parte vieja en San Sebastián) es tensional y estresante, calificación que refuerza con el testimonio en tal sentido de una compañera de trabajo del demandante.

La sentencia no ha conculcado los preceptos jurídicos que denuncia la entidad recurrente, reforzando nuestra conclusión con las consideraciones contenidas en la STS de 29 de abril de 2014 (rcud 1521/2013 ), que se pronuncia en un supuesto que guarda notoria similitud con el actual, y en el que afirma el Alto Tribunal que a propósito de la manifestación del infarto cerebral que sufrió el trabajador en tiempo y lugar de trabajo, que la patología previa que presentaba el operario ' se agravó estando el trabajador en el centro de trabajo desempeñando su labor y con ocasión de realizar un esfuerzo, lo que hace que el suceso deba considerarse accidente laboral, conforme al artículo 115-2-f), cual en supuestos similares señaló esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 (R. 1901/1991 ) y 23 de febrero de 2010 (R. 2348/2009 )¿ '.

Recalca la Sala Cuarta que cuando la dolencia sobreviene en tiempo y lugar de trabajo, la presunción del art. 115.3 LGSS (actual art.156.3 TRLGSS) a favor de la existencia de accidente laboral ' debe jugar con toda su fuerza, lo que obligaba a las demandadas a probar la inexistencia de un nexo causal entre el trabajo y la lesión, a probar que el ictus cerebral nada tuvo que ver con el esfuerzo realizado en el trabajo, prueba que no se ha logrado. .', y concluye destacando que ello es así ' máxime cuando también constituye un accidente laboral toda agravación de una enfermedad preexistente que sufra el trabajador por causa del accidente ( art. 115-2-f) LGSS , - actual art.156.2 f) TRLGSS ', citando en tal sentido SSTS de 3 de julio de 2013 (rec.1899/2012 ) y 18 de diciembre de 2013 (rec. 726/2013 ), dictadas en supuestos similares, como también traemos a colación, entre muchas otras, las dictadas por esta Sala el 26 de mayo de 2015 (rec.849/2015), y 29 de noviembre de 2016 (rec.2152/2016).

En consecuencia no ha errado la instancia al concluir como lo ha hecho, sin que obste a la consideración de la etiología laboral de la incapacidad permanente, el dato cierto consistente en que se declaró por el INSS que derivaba de enfermedad común la incapacidad temporal y el actor no impugnó esa resolución administrativa, dado que en lo que afecta al presente litigio no produce efectos de cosa juzgada (no hay sentencia que declare esa etiología), y de manera fundamental -como indica la sentencia recurrida-, no estamos juzgando la contingencia determinante de la incapacidad temporal.



CUARTO.- El último de los motivos, también de censura jurídica, denuncia la infracción del art.194.1 TRLGSS, en relación con el art.12.4 OM de 15 de abril de 1969, citando doctrina jurisprudencial, todo ello para sostener que no procede reconocer a Don Mariano la situación de gran invalidez al tratarse de una persona que tiene dificultad para realizar los actos básicos de la vida diaria, y no total imposibilidad para realizarlos.

Motivo que tampoco alcanza éxito. No hemos aceptado la modificación del hecho probado cuarto que pretendía la entidad recurrente (nos remitimos a las razones que hemos expuesto para sustentar el rechazo), por lo que conforme al mismo, y tal y como concluye la Juzgadora de instancia, el actor presenta un grado de dependencia, de ayuda de tercera persona, para los actos de la vida diaria que describe (vestido, aseo, cortar los alimentos), recalcando que la ayuda aun no siendo permanente ni tampoco para todos los actos básicos de la vida diaria, en todo caso persiste y se requiere para alguno de ellos, como también hemos afirmado con apoyo en el informe de Aita Menni que requiere ayuda para levantarse de la cama, no lo puede hacer solo.

En nuestra sentencia de 17 de abril del año en curso (rec.481/2018), citando anteriores de la Sala , recordamos que la norma impone a efectos del reconocimiento de la gran invalidez, que haya necesidad de asistencia para alguno de los actos más esenciales para la vida, sin que se trate de valorar si la necesidad de esa ayuda es menor o mayor, sino si es o no necesaria, resultando evidente del hecho probado cuarto de la sentencia, que esa necesidad de ayuda existe.

Cuanto antecede determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita, determina la condena en costas ( art.235 LRJS ), que comprenden los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso, que se fijan en 500 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 15-02-18 , en los autos nº 395/17, seguidos por Mariano contra DIRECCION000 C.B., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL- TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Amparo y Olegario . Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas a MUTUA FREMAP que comprenden los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso, fijados en 500 euros con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1096-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1096-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.