Sentencia Social Nº 1266/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7079/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008121

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 11 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1266/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 6 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 184/2007 y siendo recurrido/a Instituto de Traumatología e Investigaciones Oculares, S.L., Angelina , Agustín y Rogelio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la excepción de caducidad y entrando en el examen del fondo del asunto, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Dª Angelina Y D. Agustín contra la empresa INSTITUTO DE TRUMATOLOGÍA E INVESTIGACIONES OCULARES, S.L., D. Rogelio , en su condición de Administrador Concursal, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la improcedencia de los despidos ocurridos el día 26 de enero de 2.007 y, en consecuencia, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 92.839,93 euros para Dª Angelina y de 22.143,09 euros para D. Agustín , pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 97,85 euros para Dª Angelina , y de 80,89 euros para D. Agustín ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Los actores, Dª Angelina y D. Agustín , han venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa INSTITUTO DE TRAUMATOLOGÍA E INVESTIGACIONES OCULARES, S.L., con las siguientes circunstancias:

- Angelina : antigüedad de 1-1-1.986, categoría profesional de Directora Médico, y un salario bruto mensual de 2.935,65 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

- Agustín : antigüedad de 9-1-2.001, categoría profesional de Médico Especialista, y un salario bruto mensual de 2.426,64 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- En fecha 26-1-2.007 la empresa despidió a los actores verbalmente.

3.- La empresa cursó la baja de los actores en la Seguridad Social el 26-1-2.007.

4.- La empresa demandada está en proceso concursal, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, habiendo sido nombrado como Administrador Concursal D. Rogelio .

5.- Dª Angelina consta de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa TRÁFICO REVISIONES, S.L., desde el 1-1-2.007.

6.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball en fecha 23 de febrero de 2.007, el acto se celebró el 16 de marzo de 2.007, resultando intentado sin efecto.

7.- Los actores presentaron demanda en fecha 13-3-2.007.

8.- Los actores no han ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que formalizó dentro de plazo, y dado que fue a la parte contraria el oportuno traslado, impugnó la parte demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación el Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia que estima la demanda de despido de los dos trabajadores demandantes.

El primero de los motivos del recurso se acoge al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y postula la supresión del ordinal segundo de los hechos que la sentencia declara probados, así como la adición de un nuevo hecho probado.

Hemos de recordar que la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando: A) La equivocación que se imputa al juzgador "a quo" resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Se señalan los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. El recurrente debe expresar cuáles son los hechos impugnados, pero también debe indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados. C) Los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, las modificaciones solicitadas son relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como puede verse, en el hecho probado segundo se señala que los trabajadores fueron despedidos verbalmente el 26 de enero de 2007. Para la parte recurrente no hay ninguna prueba de tal circunstancia y, por ello, busca su supresión. Sin embargo, se razona en el Fundamento Primero de la sentencia que la incomparecencia de la empresa motivo que la Sra. Magistrada de instancia hiciera uso de la facultad de tenerla por confesa.

Tampoco es posible estimar la adición de un hecho probado en el que se diga que no se ha acreditado que la Sra. Angelina prestara servicios ya antes del despido para la empresa a la que se refiere el hecho probado quinto. Se trata de una afirmación negativa que se contradice con lo que se indica en dicho ordinal quinto y, por tanto, no puede ser añadida al relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- A través del apartado c) del art. 191 antes mencionado la parte recurrente denuncia la infracción del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ciertamente en el caso de la alegación de un despido verbal, al no existir comunicación escrita, la veracidad del mismo debe ser acreditada por el trabajador demandante, en consonancia con lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al Magistrado-juez para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo.

No obstante, estas dos premisas generales deben ser matizadas. De un lado, como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 64/1986 y 98/1987 ), "los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y «por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales». De ahí que haya de analizarse si la incomparecencia del demandado es la única causa de la insuficiencia probatoria achacada por el juzgador a la parte actora.

En la sentencia 61/2002, de 11 de marzo de 2002, el Tribunal Constitucional matizaba que, si bien "es competencia del órgano judicial decidir cuando se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio),...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida".

Por otra parte, esta Sala de suplicación ha sostenido que, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, hay que atender a las posibilidades reales de prueba existentes en cada caso, "de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad" (véase nuestra sentencia de 15 de junio de 2004 ).

Y es precisamente en el supuesto del despido verbal en donde pueden entrar en juego todos estos argumentos y comportar que hayan de suavizarse las exigencias de prueba. Así, en nuestras sentencias de de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003 y 30 de diciembre de 2005 afirmábamos que, en el caso del despido verbal, "la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

Lo hasta ahora expuesto nos ha de llevar a compartir la solución alcanzada en la sentencia de instancia puesto que en el caso que se nos somete a conocimiento quedó acreditada la realidad del vínculo contractual, así como sus características esenciales.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al no haberse alterado tampoco la cuestión de la existencia previa de una situación de pluriempleo respecto de una de las demandantes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona, dictada el 6 de junio de 2007 en los autos nº 184/07, seguidos a instancia de Dª Angelina y D, Agustín , y siendo parte también INSTITUTO DE TRAUMATOLOGÍA E INVESTIGACIONES OCULARES,S.L. y Rogelio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.