Sentencia SOCIAL Nº 1266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1113/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1113/2018
NIG PV 48.04.4-17/006225
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006225
SENTENCIA Nº: 1266/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cipriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 1 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre (RPC), y
entablado por el citado recurrente frente a EUROPEA DE CONTENEDORES S.A. y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Cipriano viene prestando servicios para EUROPEA DE CONTENEDORES SA (EdC) con la categoría de Conductor mecánico de ámbito nacional, desde el 18-5-2016.

Reside en Erandio.

Segundo: EdC tiene su domicilio social en Murcia. Además de este último, mantiene centros de trabajo en Tarragona y Cádiz (San Roque). Ostenta autorización administrativa para operar como empresa de trasporte (tarjeta de trasporte) en las tres sedes descritas.

Tercero: El contrato y los recibos de salarios señalan a Murcia como centro de trabajo del actor.

Cuarto: EdC ha celebrado contratos del alquiler con aparcamientos para vehículos pesados en diversas ciudades, entre ellas Bizkaia (Aparcavisa).

El actor, una vez descarga la mercancía (incluso fuera de Bizkaia) regresa a su domicilio con el propio camión de la empresa, estacionándolo en Aparcavisa (Sestao).

Quinto: El trabajador carga la mercancía (denominada 'ad-blue') desde determinados proveedores y la va descargando en gasolineras clientes de EdC.

Sexto: En el periodo de referencia (18-5-2016 y el 28-2-2017) el actor habría realizado viajes diarios sobre estos puntos de origen y retorno: Expediciones con puntos de salida y retorno fuera de Bizkaia: 49 Expediciones con puntos de salida y retorno en Bizkaia: 66 Expediciones con puntos de salida en Bizkaia: 56 Expediciones con puntos de retorno en Bizkaia: 38 Séptimo: Los tacómetros del actor recogen las jornadas recogidas en el informe aportado por los peritos informantes y que obra al ramo de la parte actora, cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal.

Octavo: El actor habría abonado 300 euros para abonar un curso de capacitación profesional. Con ocasión del anotado curso habría cumplimentado 35 horas lectivas entre el 8 de octubre y el 5 de noviembre de 2016.

Noveno: De aplicarse el convenio de Bizkaia se habrían generado diferencias en estas cantidades sobre el periodo comprendido entre el 18-5-2016 y el 28-2-2017: Sobre los conceptos SB, plus convenio (PC) y pagas extras (PE): 5503,21 euros.

Sobre los conceptos Plus de Km, presencia y nocturnidad: 142,56 euros.

Décimo: En concepto de compensación por la finalización de contrato, EDC reconoce adeudar la suma de 598,62 euros. Caso de aplicarse el Convenio de Bizkaia, esta suma alcanzaría por este concepto la cantidad de 777,77 euros.

La hora extra a tenor de la referencia salarial aplicada por EdC se abona a 12,83 euros. Si se sigue el Convenio de Bizkaia, el valor es de 13,22 euros.

EdC habría abonado la suma de 709,76 euros sobre el periodo de referencia en concepto de horas extras.

Undécimo: La papeleta de conciliación se interpuso el 17-3-2017, resultando la misma sin avenencia (6-4-2017).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cipriano frente a EUROPEA DE CONTENEDORES SA en autos 622/2017, debo condenar a la empresa a abonar al actor estas sumas: 1.- La de 449,05 euros en concepto de excesos de jornada sobre el año 2016 (Curso de formación).

2.- La de 300 euros en concepto de compensación de gastos adelantados para la realización de dicho Curso.

3.- La de 598,62 euros en concepto de compensación por la extinción de su contrato.

4.- La de 31,31 euros en concepto de interés por mora salarial.

Absolviendo a EUROPEA DE CONTENEDORES SA del resto de pedimentos y quedando obligado el FGS a estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por Don Cipriano , estima parcialmente su demanda, y tras determinar que el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el de Transportes de Mercancías de Murcia (y no el de Transportes de Bizkaia como pretendía el actor), Convenio que es el que ha venido utilizando Europea de Contenedores SA (EdC), condena a esta mercantil a pagarle una serie de conceptos reclamados en demanda (excesos de jornada de 2016 por curso de formación, compensación de gastos adelantados para realizar el curso de formación, compensación por la extinción contractual e interés por mora salarial).

El recurso articula una serie de reformas de los hechos probados de la sentencia, junto con la revisión del derecho aplicado, pretendiendo la condena de EdC al pago cantidades por los conceptos ya reconocidos en sentencia además de la condena al abono de horas extras y de las diferencias salariales, todo ello conforme al Convenio Colectivo de Transportes de Bizkaia y, de forma subsidiaria para el supuesto de considerar la Sala aplicable el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de Murcia, además de las cantidades reconocidas en sentencia interesa la condena al abono de los excesos de jornada que sostiene ha realizado el trabajador.

Se acompaña al recurso de suplicación un importante número de fotocopias de hojas de ruta relativas al actor, documental que la Sala no puede considerar desde el momento en que ni siquiera se interesa su incorporación por la vía del art.233 LRJS , y documentos que en todo caso no cumplen los requisitos que exige el precepto y la doctrina jurisprudencial para su admisión en esta sede (ni son posteriores al acto de juicio o desconocidos entonces por el actor, ni mucho menos relevantes dado que ya se aportaron a las actuaciones, considerándolos el juzgador de instancia a la hora de dictar sentencia).



SEGUNDO.- Comenzando por las reformas fácticas interesadas en el primero de los motivos, se subdivide el mismo en una serie de apartados a través de los cuales solicita la modificación de un total de siete hechos probados (primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y noveno).

Antes de que abordemos el análisis de las mismas, recordamos que la revisión de hechos probados queda condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Ello es así pues las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.

Por tanto, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas siempre que resulte relevante la modificación, y con base en concreto documento auténtico o prueba pericial (nunca testifical) que patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error del juzgador de instancia, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, sin admitirse que la reforma descanse en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para la confección de los hechos probados al ser inaceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte.

No perdemos de vistas estas pautas que deben guiar la revisión de la crónica judicial, como tampoco podemos obviar que el Magistrado autor de la sentencia, con impecable técnica procesal, indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia -apartado A- el concreto apoyo probatorio de cada uno de los hechos probados.

La primera de las reformas pretende adicionar al ordinal primero de la sentencia (en el que consta la prestación de servicios por el actor para la demandada como conductor mecánico de ámbito nacional desde el 18 de mayo de 2016, y que reside en Erandio), un texto sustentado en el contrato de trabajo y los albaranes que aporta como documento nº 8 a su ramo de prueba, que refleje además de las características del contrato temporal suscrito, la causa de la contratación (incremento temporal de servicios de transporte de mercancías con descarga en la zona norte de la península encomendados por el cliente YARA, en el área requerida por ese cliente), y la cláusula adicional primera del contrato, de acuerdo con la cual el trabajador fija su residencia en Erandio, Bizkaia, único domicilio que la empresa reconoce a efectos de la relación laboral, cambios en el domicilio que deberán ser notificados por el trabajador a la empresa mediante burofax con acuse de recibo.

El añadido es cierto pero irrelevante a los fines que pretende, esto es, la aplicación a la relación laboral entre las partes del Convenio Colectivo de Transportes de Bizkaia, por mostrarse insuficientes esos extremos para considerar que existe un establecimiento de la demandada en Bizkaia y mucho menos que radique la empresa en esta provincia, por lo que no se acoge, máxime cuando el contrato de trabajo se refiere al incremento de los servicios en la zona norte por los portes encomendados por el cliente en dicha área, es decir, ni siquiera se liga a la provincia de Bizkaia la prestación de servicios (aspecto este último que tampoco determinaría la aplicación del Convenio Colectivo como más adelante veremos).

El apartado b) del motivo se dirige a la reforma del hecho probado tercero de la sentencia; dicho ordinal expresa que el contrato y los recibos de salarios señalan a Murcia como centro de trabajo del actor, propugnando que se adicione un párrafo del siguiente tenor literal: ' a pesar de lo cual, la empresa dispone del domicilio del actor en Erandio para la comunicación, firma y posterior devolución de las nóminas del trabajador; siendo Bizkaia también donde se realizan los servicios de mantenimiento de los camiones titularidad de la empleadora, y utilizados por el demandante: en Bizkaia igualmente el trabajador realiza cursos de adaptación profesional necesarios y abonados por la empresa '.

Adición sustentada en las comunicaciones de la empresa al actor a su domicilio para la firma de nóminas y las facturas de mantenimiento de los camiones del actor, y del documento donde constan cursos realizados por el actor, y que no acogemos por ser valorativa y deductiva además de irrelevante dado que no cumple el complemento la finalidad pretendida, que no es otra que determinar la aplicación del Convenio Colectivo de Transportes de Bizkaia, como más adelante veremos.

Seguidamente propugna la modificación del ordinal cuarto de la sentencia; el mismo informa de la celebración por EdC de contratos de alquiler con aparcamientos para vehículos pesados en diversas ciudades, entre ellas Bizkaia (Aparcavisa), indicando que el actor una vez descarga la mercancía (incluso fuera de Bizkaia), regresa a su domicilio con el propio camión de la empresa, estacionándolo en Aparcavisa (Sestao).

Pues bien, el recurrente dejando inalterado el párrafo relativo a que EdC ha celebrado contratos de alquiler con aparcamientos para vehículos pesados en diversas ciudades, entre ellas Bizkaia (Aparcavisa), interesa que se añada que tiene prefijadas las rutas de trabajo por parte de la empresa, que recibe las ordenes de la empresa a través de una Tablet una vez se pone a disposición de la misma en Sestao al inicio de su jornada laboral, y que las rutas de trabajo y puntos de descarga siempre son en Bizkaia, reportando al terminar la ruta en Aparcavisa en Bizkaia a la empresa las incidencias a través de la Tablet. Variación que apoya en el documento nº 7 de la demandada consistente en las hojas de ruta, incorporando al recurso las fotocopias de las hojas de ruta ordenadas por fechas (documento al que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia para rechazar su toma en consideración), remitiéndose también a otro bloque documental consistente en las cartas de porte.

La reforma así planteada no prospera no solamente porque de los documentos en cuestión no se desprende de modo directo y fehaciente la redacción que propone el recurrente, ni mucho menos que haya errado el Juzgador al plasmar el contenido del ordinal, es que la redacción está en clara contradicción con el hecho probado sexto que precisamente apoya el Magistrado en el mismo documento 7, no pudiendo asumir el Tribunal otra lectura del mismo que la llevada a cabo por el Juzgador, como también parcialmente el texto propuesto entra en contradicción con el ordinal quinto (que el Magistrado sustenta en prueba testifical, no revisable por el Tribunal).

Y esta misma razón es la que nos lleva a rechazar la modificación de los hechos probados quinto y sexto de la sentencia , sustentados en parte en los documentos ya valorados por el Magistrado de instancia (pero realizando una lectura distinta, no asumible insistimos), y también de forma parcial en las manifestaciones de los testigos propuestos por la empresa, prueba claramente inhábil a efectos revisorios.

El apartado E) del motivo está destinado a la variación del hecho probado séptimo . El ordinal señala que los tacómetros del actor recogen las jornadas recogidas en el informe aportado por los peritos informantes que obra al ramo de la parte actora cuyo tenor da por reproducido, pretendiendo el recurrente con apoyo en dicho informe pericial que conste que también recogen el horario efectivo de trabajo diario.

Reforma que fracasa puesto que el Juzgador ya ha valorado el informe pericial concluyendo que no demuestra las horas de trabajo efectivo al limitarse a acreditar las horas de inicio y cierre del tacógrafo, haciendo hincapié en que los peritos así lo afirmaron y que no se precisaban los tiempos de espera o cualesquiera otras incidencias que pudieran darse durante la jornada, sin que sea posible a la Sala alcanzar una conclusión diferente en virtud de esa misma pericial debidamente valorada en la instancia.

Finalmente, en el último de los apartados, propone la reforma del hecho probado noveno de la sentencia a fin de añadir las cantidades que corresponderían al actor por horas extras conforme al Convenio Colectivo de Transportes de Bizkaia, reforma que apoya en el cuadro que adjunta a su ramo de prueba, y de manera fundamental en el informe pericial.

No se ha admitido por el Juzgado la realización de horas extras que pretende adicionar el recurrente, descartando el Juzgador que se haya demostrado su realización, por lo que no cabe acceder a la reforma interesada que descansa en la pericial ya valorada judicialmente (que concluye con la falta de prueba de la realización de los excesos de jornada).



TERCERO.- En sede de censura jurídica, debidamente amparada en el art.193 c) LRJS , denuncia la interpretación errónea o inaplicación de las normas sustantivas y de la doctrina jurisprudencial en relación con la no aplicación del Convenio Colectivo de Bizkaia, en concreto de su art.1 , y de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2011 (rec.1764/2010 ), y la de esta Sala de 17 de mayo de 2011 (rec.798/2011 ), todo ello para sostener la aplicación a la relación laboral del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de Bizkaia, así como la procedencia de la reclamación por las horas extraordinarias reclamadas; de modo subsidiario solicitando en todo caso el abono del exceso de jornada realizada conforme al Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Murcia, el art.8 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de los trabajadores -con la reforma del art.10 por RD 902/2007 de 6 de julio ,- y de acuerdo con la lectura que sostiene del informe pericial.

Denuncias jurídicas que no alcanzan éxito al descansar en un sustrato fáctico que no es el que alberga la sentencia recurrida.

Conforme a la resolución judicial impugnada, EdC tiene su domicilio social en Murcia, y además tiene centros de trabajo en Tarragona y Cádiz (San Roque), ostentando autorización administrativa para operar como empresa de transporte (tarjeta de transporte) en las tres sedes; el actor, que reside en Erandio (Bizkaia), ha prestado servicios para EdC durante el periodo al que se contrae la reclamación como conductor mecánico de ámbito nacional desde el 18 de mayo de 2016, figurando en su contrato y en los recibos salariales como centro de trabajo el de Murcia, sin perjuicio de que EdC tenga un contrato de alquiler para aparcamiento de vehículos pesados en Aparcavisa (Sestao), y que el trabajador -contratado para la zona norte- cuando descarga la mercancía incluso fuera de Bizkaia, regrese a su domicilio con el camión de la empresa, estacionándolo en Aparcavisa en Sestao. De acuerdo con el ordinal sexto de la sentencia en el periodo al que se ciñe la reclamación, el actor ha realizado viajes diarios de origen y retorno con puntos de salida y retorno fuera de Bizkaia -49-, con puntos de salida y retorno en Bizakia -66-, con puntos de salida en Bizkaia -56-, y con puntos de retorno en Bizkaia -38-.

A la luz de los extremos fácticos expuestos concluimos, en consonancia con la instancia, que la demandada no tiene un establecimiento en Bizkaia en los términos que precisa el art.44 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres (Ley 16/1987), es decir, dotado de cierta estructura administrativa.

A tal efecto, que el actor pernocte en Bizkaia realice o no las tareas de carga y descarga en Bizkaia, no obedece a otra razón que no sea su propio interés de regresar y pernoctar diariamente en su domicilio, extremo que no puede ignorar o desdibujar la exigibilidad que impone el art.1 del Convenio Colectivo de Transportes de Bizkaia para su aplicación consistente en que las empresas han de radicar en la provincia de Bizkaia, o bien 'que residiendo fuera de ella, tengan establecimiento dentro de la provincia en cuanto al personal adscrito a ellas '. La demandada no está en ninguna de estas situaciones, puesto que como esta Sala ha razonado en la sentencia de 7 de marzo de 2017 (rec.413/2017 ) que invoca el Juzgador de instancia (y también la empresa en su escrito de impugnación), por establecimiento debe entenderse una unidad organizativa propia o centro de trabajo en la provincia que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de la misma (citando en tal sentido la STS de 24 de febrero de 2011, rec.1764/2010 ).

Al no demostrarse la existencia de un establecimiento de la demandada en tales términos, y sin que se discuta que la empresa radica fuera de Bizkaia, no es factible la aplicación del Convenio Colectivo sectorial de Bizkaia, resultando acorde a derecho el aplicado por la empresa, Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de Murcia.

Descartada esa pretensión, resta por determinar si tiene derecho el demandante al abono de las horas extras cuya realización sostiene por la vía de los excesos de jornada que refiere, petición a la que ha el Juzgado ha dado una respuesta negativa ante la falta de prueba de la realización de los excesos de jornada efectiva.

Desde el momento en que no ha prosperado la revisión fáctica propuesta por el trabajador en orden a la demostración de la efectiva jornada diaria realizada, al no precisarse tiempos de espera o cualquier otra incidencia tan solo el comienzo y cierre del tacógrafo en cada jornada, no podemos sino corroborar el criterio de instancia resultante de la falta de acreditación del tiempo de trabajo efectivo y del tiempo de presencia conforme a los mismos.

En función de cuanto antecede procede previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Cipriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 6 de Bilbao de fecha 1-2-18 , dictada en los autos nº 622/17, seguidos por el citado recurrente contra EUROPEA DE CONTENEDORES S . A. y FOGASA. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1113-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1113-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.