Sentencia Social Nº 1268/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0009267

mm

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 16 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1268/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Honeywell Friccions España, S.A. y Teodosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 8 de junio de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 306/2009 y siendo recurrido/a Mutua Asepeyo, Compañia Aseguradora Catalana Occidente y Sociedad Prevención Asepeyo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y prescripción de la acción; estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de las codemandadas Mutua Asepeyo, Sociedad Prevención Asepeyo y la Compañía Aseguradora Catalana Occidente; y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Teodosio frente a dichas entidades y frente a la empresa Honeywell Friccions España S.A., debo condenar y condeno a dicha empresa a que abone al trabajador una indemnización por daños y perjuicios de 153.369,87 euros, con absolución en la instancia de Mutua Asepeyo, Sociedad Prevención Asepeyo y la Compañía Aseguradora Catalana Occidente.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El actor, D. Teodosio , con DNI nº NUM000 , nacido el 13-6-47 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Honeywell Friccions España S.A. desde el 9-5-89 con la categoría profesional de Oficial de 1ª.

SEGUNDO.-En fecha 25-8-05 inició un período de incapacidad temporal, que fue declarado como derivado de enfermedad profesional por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23-2-07. Posteriormente, por resolución de esa misma entidad de fecha 4-9-07 se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con efectos de 25-2-07, con derecho a percibir una pensión mensual de 2.280,78 euros, más las revalorizaciones legales, conforme a una base reguladora anual de 26.319,84 euros en atención a las siguientes lesiones: 'Adenocarcinoma broncopulmonar en lóbulo superior derecho y lóbulo inferior derecho, tratado con cirugía y quimioterapia, en progresión' (expediente administrativo aportado a las actuaciones).

TERCERO.-En la empresa se trabajaba con amianto. Durante su relación laboral el actor vino prestando servicios en las siguientes máquinas: desde el año 1989 a 1991 en la máquina 262 premolturado manual de zapatas (pastilla de freno); desde 1991 a 2000 en la misma máquina en la sección de ferrocarriles; y desde 2000 en adelante en la sección de acabados y prensa, que incluyen las secciones de verificador y supervisión final. En los dos primeros puestos de trabajo estuvo expuesto a un ambiente con polvo en cuantía superior al límite de exposición legal de 1 f/cc (fibra/centímetro cúbico) (informe de la Inspección de Trabajo).

CUARTO.-En fecha abril de 2009 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por considerar que durante esos períodos la empresa no adoptó en cada momento las medidas preventivas necesarias para la protección de la salud en presencia de ambiente con fibras de amianto, al menos en cuanto a las siguientes materias: vigilancia de la salud, falta de evaluación por servicio médico especializado en pneumología y cambio de puesto de trabajo ante la alteración pulmonar del trabajador; exposición al polvo de amianto por encima del límite de 1 f/cc y en ocasiones hasta 2 f/cc; falta de extracción localizada en las máquinas en las que se producía el citado polvo de amianto; falta de formación e información a los trabajadores, en particular sobre el manejo de recipientes que no estaban herméticamente cerrados y uso de ropa adecuada para el trabajo en ambiente de amianto; falta de evaluación de riesgos, en cuanto fue obligación legal de cada uno de los puestos expuestos al amianto. No obstante, consideró prescritos los referidos incumplimientos, pese a lo cual propuso la imposición de un recargo del 50% a todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional del trabajador (informe de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones).

QUINTO.-Seguidamente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 6-3-09 por la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por el actor y la procedencia de que todas las prestaciones derivadas de su enfermedad profesional fueran incrementadas en un recargo del 50% con cargo a la empresa (doc. 4 de la parte actora).

SEXTO.-Cuando el actor inició su prestación de servicios para la empresa le hicieron un reconocimiento médico inicial y posteriormente, otros con una periodicidad anual, desde el año 1989 al 1998, excepto en el año 1995; el resultado del reconocimiento médico del año 2004 fue normal; en el reconocimiento médico que realizó el año 2005 le dijeron que en una radiografía de tórax que le habían efectuado en el año 2004 se evidenciaba que presentaba una opacidad pulmonar, informada como adenocarcinoma, por lo que fue intervenido quirúrgicamente ese mismo año; posteriormente, en octubre de 2008 fue nuevamente intervenido por neoplasia maligna de lóbulo superior, bronquio o pulmón y posteriormente realizó sesiones de quimioterapia. El encargado de la empresa era quien designaba los puestos que debía ocupar el actor; éste nunca se negó a acudir a un reconocimiento médico, si algún año no acudió fue debido a que el encargado no le avisó (doc. 7 del Servicio de Prevención de Asepeyo, docs. 50 a 126 de la empresa, interrogatorio del actor, doc. 36 de su ramo de prueba y documental adjunta a las actuaciones).

SÉPTIMO.-El actor era fumador de 20/30 cigarrillos al día desde los 17 años.

En el reconocimiento médico que Asepeyo le practicó en el año 1989, se concluye, en cuanto a la 'radiología torácica: No se aprecian anomalías significativas en parénquima pulmonar, hilios, pleuras, diafragmas, marco óseo ni silueta cardiovascular'; en el informe del año 1991 en cuanto a la radiología torácica se informó de 'cisura lóbulo acigos y accesorias'; en el del año 1992 se informó de 'cisura lóbulo acigos y accesorias. Imágenes reticulonodulares. Calcificaciones pulmonares'; en los años 1993 y siguientes se informó de que presentaba una 'alteración ventilatoria obstructiva ligera' y se reiteraban las 'imágenes reticulonodulares'; que en el año 1998 presentaba un FEVI/FVC del 62%, en el año 1999 del 75%, en el año 2001 del 65%, en el 2002 del 61% y en el 2005 del 59% (docs. 19 a 35 de la parte actora y distintos informes médicos aportados a las actuaciones).

OCTAVO.-En el año 1989 el Centre de Seguretat e Higine del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya informó que en la máquina 262 de premolturado manual de zapatas los operarios estaban expuestos a unas concentraciones superiores a 1 f/cc y recomendó que en los lugares de trabajo en los que se superara la concentración ambiental de fibras de amianto de 1 f/cc los operarios redujeran el tiempo de exposición a 5 horas al día (doc. 37 de la parte actora).

NOVENO.-La empresa entregaba a los trabajadores medios de protección, tales como mascarillas y ropa de trabajo; habían taquillas separadas para la ropa limpia y la sucia, duchas, y diversos sistemas de aspiración de aire, general y localizada. En fecha 30-3-84 la Inspección de Trabajo emitió informe en el que se concluía diciendo que 'el riesgo por inhalación de fibras de amianto no esta subsanado'. La empresa abandonó definitivamente el uso de amianto a partir del año 1999. Desde el año 1986 hasta entonces vino realizando estudios anuales de la evolución de la contaminación por fibras de amianto, sin que conste que levantara acta de infracción alguna (carpetas 3 a 7 y 13 de la empresa, primer testigo de la empresa, antiguo responsable de recursos humanos y segundo y tercer testigos de la empresa, técnicos en seguridad y prevención).

DÉCIMO.-La empresa (anteriormente Allied Signal Materiales de Fricción S.A.) desde octubre de 1999 al año 2006 tuvo contratado con Servicio de Prevención Asepeyo la vigilancia específica del amianto y la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. La Mutua Asepeyo y la Sociedad de Prevención de Asepeyo S.L. tienen suscritas cada una de ellas una póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Catalana Occidente (docs. 1 a 3 de la Mutua Asepeyo, doc. 1 del Servicio de Prevención de Asepeyo y testifical practicada a instancias de la empresa).

UNDÉCIMO.-El capital coste relativo al recargo del 50% de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador ascendió a 178.432,12 euros. Asepeyo abonó al actor la cantidad de 10.815,56 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional por el período comprendido entre el 25-2-07 al 31-8-07. El importe del capital coste de renta de la prestación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común del actor ascendió a 419.421,24 euros. El actor percibió la cantidad de 30.050,61 euros de la empresa ASEQ Vida y Accidentes S.L., aseguradora de la empresa, a fin de cubrir las responsabilidades derivadas de la póliza de aseguramiento en relación a la incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida (documental adjunta a las actuaciones, doc. 15 de Asepeyo, doc. 8 del Servicio de Prevención de Asepeyo y doc. 5, carpeta 12, de la empresa).

DUODÉCIMO.-En fecha 16-6-08 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado el recurso fue impugnado por las contrapartes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social estimó en parte la demanda en materia de reclamación de cantidad.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan las partes demandante y demandada en recurso basado en los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL en la solicitud de modificación de los hechos probados, y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Los recursos han sido impugnados respectivamente por las contrapartes.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso formulado por la demandada Honeywell Fricción España, S.A., amparado en elapartadob) del citado precepto procesal, la parte solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia ,en concreto de los hechos primero, segundo, tercero, quinto, séptimo, noveno y la introducción de un hecho nuevo probado para los que propone una nueva redacción que obra en el cuerpo del recurso y que se da por reproducida.

Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En el presente caso no procede la estimación del motivo alegado en ninguna de las propuestas. En efecto, en la primera por orden de exposición, y que afecta al contenido del hecho probado segundo, pretende la actora que se relacionen toda una serie de diagnósticos y la fecha de emisión de los mismos, en los que ya se concretaba la enfermedad del actor 'adenocarcinoma broncopulmonar en LSD y LID tratado con cirugía y quimioterapia, en progresión', con ánimo de que quede constancia de que la enfermedad se conocía sin variación sustancial antes de la resolución del INSS por la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta por enfermedad profesional, a los efectos de fundamentar su petición de prescripción de la acción (demanda). No procede su desmenuzamiento por cuanto la juez de instancia ya contemplo todos esos hechos y razona después, en la fundamentación jurídica el porque no son los que marcan el inicio del computo de un año de plazo para reclamar daños y perjuicios, debiendo de estarse en casos como este a la resolución administrativa definitiva o sentencia judicial para el inicio del díes a quo.

En cuanto al resto de las modificaciones y ampliación solicitada se trata de volver a introducir en el debate la etiología de la enfermedad que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente: si es una enfermedad común debida entre otros factores de riesgo al tabaco o si es causa directa o principal del contacto con amianto. Se trata de una cuestión que adquirió firmeza al no haber sido cuestionada en tiempo y forma la resolución del INSS que así lo establecía. A pesar de la extensa e importante aportación de datos y argumentación de su tesis aportada por la recurrente esta debió presentarse en su día en el expediente de incapacidad permanente seguido ante el INSS, o recurriendo la resolución dictada como colofón de aquel accionando ante los juzgados de lo social. Hoy debe partirse de la contingencia declarada y no impugnada en su momento.

Por último solicita la recurrente que se haga constar que la resolución del INSS, esta vez la que declara la existencia de infracción de medidas de seguridad, imposición del recargo y responsabilidad de la empresa recurrente, se halla impugnada mediante la correspondiente demanda y que no se ha resuelto por el juzgado que conoce de ella. Se trata de una cuestión intrascendente para la resolución del presente caso y no podría variar el sentido del fallo, pues los parámetros por los que se sigue la reclamación de cantidad por daños y perjuicios son diferentes de los que informan la responsabilidad empresarial en orden a la condena al pago del recargo de prestaciones.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de suplicación, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 59.2 del E.T . en relación con los arts. 1968 y 1969 del C.civil .

Debe desestimarse el motivo alegado. En efecto, cierto es que la fecha inicial del cómputo de los plazos de prescripción se inicia desde el momento en el que pudieron ser ejercitadas, y esta fecha, cuando la demanda versa csobre indemnización de daños y perjuicios se inicia cuando los efectos lesivoas han quedado definitivamente fijados, esto es, cuando el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las dolencias y secuelas que padece a consecuencia del accidente o enfermedad,y de una merma que las mismas producen.Es por esa razón, por la que, a pesar de ser conocidas e irreversibles las dolencias del actor, en este caso concreto de beneficiario de la Seguridad Social, es preciso esperar a la declaración de incapacidad que pueda dictar el INSS por cuanto ello produce una posible modificación sustancial en la determinación del daño(declaración de no aptitud para la realización de su trabajo habitual o de ningún tipo de trabajo de forma permanente), así como las cantidades a tener en cuenta para fijar con precisión el quantum dañoso (prestaciones de la seguridad Social o mejoras via convenio o contrato, o indemnizaciones adicionales mediante pólizas externalizadas, cuyo devengo se sujeta a la declaración de incapacidad permanente y al grado que se establece). De ahí que el Tribunal Supremo, en doctrina ya hoy pacífica tanto la Sala de lo civil en sentenci de 7/10/2009, rec 1207/05 ,'...que el resultado del proceso seguido ante el orden jurisdiccional social sí era relevante para el ejercicio de la acción civil, porque lo que se debatía era si elperjudicado podía volver a trabajar o no,cuestión necesariamente ligada al conocimiento del 'alcance definitivo de las secuelas'; que al interponer su demanda civil el hoy recurrente todavía estaba en tratamiento; y en fin, que la sentencia de apelación 'incurre en un claro error al no distinguir entre el momento de'Conocimiento de las lesiones sufridas' y el del exacto conocimiento de las 'repercusiones definitivas' que han tenido aquellas',citando en su apoyo lassentencias de esta Sala de 6 de febrero de 2002,22 de eneroy7 de abril de 2003y10 de octubre de 1995, esta última citada en la propia sentencia recurrida, además de lasentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002.' , como la Sala de lo social , en sentencias como las citadas en la anteriormente transcrita o la de 20/4/04, rec 1954/03 cuando razona. 'La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone elartículo 1968 del Código Civil, se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en susentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1.998 (Rec. 4078/1997). Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de ésta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo queesta Sala ha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1.998 (Rec. 124/1997) y17 de febrero de 1.999 (Rec. 2085/1998) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado. Es por otra parte la tesis que aquí se mantiene la que ya se esbozaba en lasentencia de ésta Sala de 20 de marzo de 2.002en supuesto cuya paridad con el de autos no es dable desconocer.'

En el presente caso la resolución del INSS declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente absoluta es de fecha 4/6/07 y la papeleta de conciliación se presentó el 23/5/2008, cuando todavía no había transcurrido el año desde tal declaración.

CUARTO.-Al amparo del mismo epígrafe del art. 191 denuncia la recurrente infracción por aplicación indebida de los arts 1902 y 1101 del C.civil, así como el 1214 del mismo texto legal (disposición hoy derogada).

Tampoco procede la estimación del motivo alegado pues en el presente caso se han dado la omisión (de medidas de seguridad) y la existencia de negligencia (al no adoptar las medidas necesarias, tanto las establecidas en el protocolo correspondiente como las que aconseja la mas elemental prudencia).

En efecto ha quedado acreditado que la dolencia del actor se debe a la práctica de su trabajo en ambiente contaminado por el amianto, y de ahí la declaración de contingencia profesional. Resta por ver si esa contaminación pudo ser evitada, en lo que concierne al actor, por la empresa y si esta siguió las medidas aconsejadas para ese tipo de trabajos con exposición al amianto, pues el solo hacho de que se trate de una contingencia profesional no es automáticamente constitutivo de responsabilidad empresarial por culpa o negligencia

El expediente administrativo en el que se declaró la contingencia y en el acta de la inspección de trabajo previa al recargo, constan una serie de incumplimientos de medidas de prevención por parte de la empresa, pero, ciñéndonos al presente caso y juicio, que es donde debe acreditarse la incidencia de culpa o negligencia en la producción de la enfermedad del actor, hay que estar al fundamento quinto de la sentencia recurrida, donde constan una serie de fundamentos con valor de hecho probado:

a).-El actor prestó servicios para la empresa demandada desde 9/5/89 hasta 25/8/05, fecha en que inició la bala por i.t que desembocaría en la declaración de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional siendo diagnosticado de adenocarcionoma broncopulmonar en lóbulos superior e inferior derechos.

b) La empresa trabajaba con amianto.

c)en los sucesivos reconocimientos médicos que le fueron practicados, a partir del año 1992 salta la alarma al detectársele calcificaciones pulmonares, con imágenes reticulonodulares.

d) que el protocolo de vigilancia sanitaria especifica para los trabajadores que desarrolle su actividad en ambientes de trabajo con amianto deberá someterse a exámenes de salud periódicos, cuando el actor, a pesar de que el ya en el año 1998 presentaba un FEV1 del 62%, siendo fumador importante y trabajando en contacto con el amianto no consta que se le practicara otras pruebas específicas y especializadas respecto a su posible afectación pulmonar, ni se le cambiara de puesto de trabajo para evitar posibles riesgos, y que, a pesar de que en el año 2004 se le aprecia una opacidad pulmonar se y tarda un año en diagnosticarle su patología.

e)Según la Inspección de trabajo recoge el Centro de seguridad e Higiene del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya informó en 1989 que en la máquina 262 de premolturado manual de zapatas, en la que había prestado sus servicios el actor, los operarios estaban expuestos a unas concentraciones superiores al límite legal a 1 f/cc y recomendó que en los lugares de trabajo que estuviesen expuestos a esas concentraciones los operarios redujeran el tiempo de exposición a 5 horas al día, no constando que pese a ello, al actor se le redujera su tiempo de exposición.

Por todo lo expuesto concluye la juez de instancia y esta Sala coincide, debe considerarse que la empresa no cumplió con todas las medidas de seguridad y prevención para la correcta vigilancia específica de su salud.

QUINTO.-Por la parte actora se recurre la sentencia únicamente en censura jurídica, al amparo del epígrafe c) del art 191 de la LPL al considerar que ha sido infringidos los arts. 1101 y 1902 del C.civil en relación con la jurisprudencia sobre determinación del quantun indemnizatorio.

Cuestiona la recurrente las partidas correspondientes a la cuantificación de la indemnización por incapacidad temporal (días no impeditivos) que la juez de instancia fija en 24,67 €/día y pretende la recurrente solicita 28,88 €/día por ser esta la cantidad correspondiente a 31/1/2010. No procede estimar la totalidad de lo solicitado por cuanto la cantidad €/dia debe fijarse en la fecha del hecho causante, año 2007 en que la cifra a multiplicar es la de 27,12 € arrojando un resultado de 14.753,28 €. Así lo viene estableciendo el T.S. Sala de lo Civil en sentencias como las num 429 y 430 /07 de 17 de abril , en las que, tras mantener el principio general de que la valoración del daño debe hacerse desde el momento en que este surge (recoge también la doctrina que lo refiere al momento de la sentencia que reconoce el daño), razona:' ...y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones oel número de días de baja del accidentadose tengan que determinar en un momento posterior. Elartículo 1.2y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia. En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidentedebe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas.'

En segundo lugar cuestiona la posibilidad de que la juez de instancia pueda aplicar la compensación de culpas en el concepto de secuelas definitivas. Tampoco procece la estimación del motivo. Dos son las razones para apreciar ajustado a derecho la minoración en la cuantía de la indemnización fijada en este concepto una vez aplicados los puntos correspondientes : a) la aplicación del sistema de valoración de los daños y perjuicios causados en las personas en accidentes de circulación de vehículos de motor es una herramienta muy útil (a la espera del sistema propio de valoración de daños y perjuicios producidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional reiteradamente prometido), que el juez de lo social puede utilizar o no, con la particularidad que si se acoge a él no puede alterar caprichosamente las normas fundamentales como conceptos y valoración por puntos dependiendo de la edad de la víctima. Pero lo que si puede, razonándolo es aplicar elementos correctores que estime para un mayor ajuste de la indemnización al real daño. Y mucho más si esos elementos correctores son los que autoriza la tabla IV del citado baremo cuando se remite a los elementos correctores del apartado 1º.7 del anexo I, que contempla como elemento corrector'...la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente( o enfermedad profesional como es del caso), o en la agravación de sus consecuencias...'

Así la STS de 17 /7/07 cuando razona:'que a falta de norma legal expresa en materia laboral, la indemnización alcanzará sin limitación -en principio- a los daños y perjuicios que como derivados del AT se acrediten, aunque los órganos judiciales puedan acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como laDA Octava de la Ley 30/1995 [9/Noviembre](SSTS 02/02/98. O cuando continúa: 'a la aplicación orientativa del Anexo introducido por laDA Octava de la Ley 30/1995 [8/Noviembre] en la citada LRCSCVM [RD- Legislativo 8/2004, de 29/Octubre], cuyos módulos [cuantitativamente actualizados por Resolución de 07/Enero/07, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, según justificaremos] pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados del AT, dada la falta de toda previsión legal específica en materia laboral y a la factible aplicación analógica de aquella normativa, exart. 4.1 CC(nos referimos a las - más arriba citadas-SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-;17/02/99 -rcud 2085/98-;02/10/00 -rcud 2393/99-; y07/02/03 -rcud 1663/02-).

La reducción de la indemnización por ese concepto (ser fumador de 20/30 cigarrillos desde los 17 años) no es arbitraria sino que responde perfectamente a una situación de alto riesgo que, a la vista del desarrollo de la enfermedad ha tenido en el desenlace de la misma una incidencia innegable, por lo que es perfectamente ajustado a derecho la aplicación del elemento corrector.

Por último cuestiona, también, la recurrente la deducción al total indemnizatorio de la cantidad percibida en concepto de mejora de prestación s/ convenio. Debe rechazarse tal pretensión y la sentencia que cita en defensa de su tesis por no contemplar un supuesto comparable y no ser jurisprudencia sino resolución de esta Sala, que, en todo caso, obligaría moralmente a su seguimiento o a la amplia justificación del cambio de criterio, pero, como decíamos, no es del caso.

En cambio si es de aplicación la doctrina sobre las partidas que pueden deducirse del computo total de daños y perjuicios que contempla, entre otras muchas, la sentencia del T.S., Sala de lo civil, de fecha 24/708 (rec num.), cuando expone :'Sin embargo, esta regla, que es una consecuencia del principio que veta el enriquecimiento injusto, no es aplicable cuando se trata de la concurrencia de acciones de indemnización por negligencia con las prestaciones que, por seguros sociales, ya ha percibido o han de facilitarse al trabajador víctima del accidente, pues, en definitiva, provienen de la misma fuente; distinto es que el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la adecuada compensación de los daños que ha sufrido (acumulación de acciones), a que las compensaciones que obtenga por este ejercicio de acciones aumente su patrimonio más allá del daño sufrido; esta última indicación no es la finalidad de las indemnizaciones, que tienen como función 'reparar' y no 'enriquecer', con la duda provocada por elartículo 123 de la Ley General de Seguridad Social....para concluir: 'Sólo se computan las sumas percibidas de 'Mutua Fremap' y del'Seguro de Negociación Colectiva',que es lo suplicado en el recurso, pues conceder otras cantidades no pedidas supondría la incongruencia de la sentencia.'

De todo lo expuesto en los párrafos y ordinales precedentes deben desestimarse tanto el recurso presentado por la demandada empleadora como el presentado por la actora, a excepción de la corrección en la cantidad correspondiente a la indemnización por días de baja del accidentado en la forma en que se razona en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por Honeywell Friccions España, S.A. y estimando en parte el recurso presentado por D. Teodosio frente a la sentencia dictada el 8/6/10 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Barcelona en autos núm.306/09 , seguidos a instancia de D. Teodosio contra la S.A. hoy recurrente y contra Mutua Asepeyo, Compañía Aseguradora Catalana Occidente y Sociedad Prevención Asepeyo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, en el único extremo de fijar la indemnización que debe abonar la empresa condenada, en la cuantía de 154.702,47 €. Condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito consignado para recurrir así como al pago de las costas judiciales, incluidos los honorarios del Letrado de la recurrida impugnante en 460 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.