Sentencia Social Nº 1268/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7042/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8006880

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 21 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1268/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Palmira frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 21 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 147/2012 y siendo recurrido/a Fons de Garantia Salarial y Forcal Estudios Profesionales S L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de febrero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por Palmira contra FORCAL ESTUDIOS PROFESIONALES SL, FOGASA en reclamación de despido, debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con contrato eventual, con las siguientes circunstancias de antigüedad, 4.11.2011, y categoría de agente comercial para la contratación de cursos de doblaje. La retribución fijada en el contrato comprende salario base, prorrata de extras y se añade en la nómina una retribución voluntaria. En nómina ha percibido el equivalente a 1263,63 euros con prorrata de extras.

SEGUNDO.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

TERCERO.- Se celebró conciliación sin efecto. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda de despido improcedente, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de procedimiento laboral , que no impugnan las partes demandadas .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare la improcedencia del despido.

En relación con el dto 1 que acompaña al recurso de suplicación la parte actora de conformidad con el 270 de la LEC, consistente en un informe de la vida laboral de la TGSS, es un documento que pudo ser aportado por la parte actora a la vista oral para que lo valorase el Magistrado de instancia, ya que en relación con el contenido del mismo cual es la fecha de las altas y bajas del actor en las empresas que en el mismo se indica,teniendo en cuenta que la vista oral se celebró el 16 de mayo de 2012, pues la fecha de la baja que indica el citado documento no es posterior a la vista oral, sino anterior como se deduce del mismo.

Por ello no cumple lo previsto en el art 270 de la LEC ,y el art 233 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,en consecuencia no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión a la que hace mención la parte recurrente.

SEGUNDO.-Tambien hay que precisar que la mención que hace la parte recurrente a la Ley de procedimiento laboral que como indica en el recurso ya está derogada, es por lo que teniendo en cuenta la fecha en que alega que ha sido despedido verbalmente el 3.1.2012, ya estaba vigente la Ley reguladora de la jurisdicción social y por ello no es de aplicación la Ley de procedimiento laboral.

TERCERO.-Al amparo del art 191 b de la Ley de procedimiento Laboral , solicita la revisión del hecho probado segundo,para añadir al mismo el siguiente parráfo por la aplicación de la ficta confessio,dto 5 y el art 91.2 de la Ley de procedimiento Laboral ,proponiendo la siguiente redacción: la actora consta dada de alta en la TGSS para Forcal Estudios Profesionales, S.L. del 34.11.2011 al 03.01.2011,fecha del despido verbal.

De conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia hay que entenderla referida a la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir al art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social , al considerar que debe de considerarse como un error de trascripción.

Desestimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta la no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,ya que el dto 5 no es un documento quejustifique la adición del parráfo citado ya que no consta firma alguna en el mismo, y por otra parte la aplicación de la ficta confessio es discrecional en cuanto a la aplicación o no por parte del Juzgador de instancia como lo establece la jurisprudencia.

Por otra parte hay que señalar que no es ajustado a derecho la mención de normas jurídicas en la solicitud de hechos probados ya que solo procede la revisión de hechos probados en relación con la documental o pericial de conformidad con el art 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

CUARTO.-Al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art.91.2 , art. 94.2 , art. 97.2 de la derogada Ley de procedimiento Laboral y art. 55 y art 56 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina del Tribunal Constitucional que se menciona en el mismo.

De conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia hay que entenderla referida a la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir al art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , al considerar que debe de considerarse como un error de trascripción y a los art 91.2 art 94.2 y art 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

La justificación del mismo lo basa en que en el mismo dia que se produce el despido verbal el 3 de enero de 2012, se produce la baja en la seguridad social, y llegan a un acuerdo de colaboración con la empresa demandada, según se deduce del dto 5.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

QUINTO.-Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

El artículo 91.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social dispone lo siguiente:Si el llamado al interrogatorio no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos, en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

SEXTO.-Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al caso que analizamos entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 15 julio 1986 .Recurso de casación por infracción de ley(...)respecto de la confesión judicial, la decisión de tener a la parte por confesa es facultad del Magistrado -podrá dice la norma- por lo que si en el supuesto debatido no llegó a esta conclusión, no puede llegarse en casación a solución distinta por esta vía del error de derecho en la apreciación de la prueba.

Y tambien la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 25 enero 1991 .Recurso de Casación.Las consecuencias que en la sentencia se deduzcan de esa incomparecencia, con la correspondiente proyección en los hechos declarados probados, en relación al uso que se haga por el juzgador de instancia de esa facultad de tener o no al no comparecido por confeso, o de tenerlo sólo en parte.

SÉPTIMO.-No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, al ser discrecional para el Magistrado de instancia el tener o no por confeso en los hechos de la demanda, ni tampoco la doctrina del Tribunal Constitucional ya que no ha quedado probado el despido verbal el 3.1.2012, al no haber practicado prueba alguna por la parte actora, como es la testifical, o documental dirigida a la empresa para que en su caso le confirmase o no el despido verbal que alega la parte actora, ya que presenta la papeleta de conciliación el mismo día 3.1.2012, sin prueba alguna del despido verbal como lo pone de manifiesto la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 16 noviembre 1998.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5005/1997 ..... La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que..... «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [ RJ 19886113]).

NOVENO.-No queda ello desvirtuado por la referencia que hace la parte recurrente al dto 5 es decir a un documento en el que consta un acuerdo de colaboración de 3 de enero de 2012, folio 30, pues no tiene firma alguna y no justifica por si mismo el despido verbal del actor el mismo día.

Ni tampoco el informe de vida laboral de la TGSS, en relación a que en el mismo día se dio de baja en la seguridad social, es una cuestión nueva que introduce en vía de suplicación,y por lo cual como se ha expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, es un documento que pudo ser aportado a la vista oral para que el Magistrado de instancia lo valorase, y por ello no puede la Sala analizar esta cuestión en esta sentencia.

DÉCIMO.-Ya que la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación en el presente caso entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5405/2005......La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 (RCL 19951144 y 1563) de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Palmira , contra la sentencia del juzgado social 29 de BARCELONA, autos 147/2012,de fecha 21 de mayo de 2012, seguidos a instancia de aquella contra FORCAL ESTUDIOS PROFESIONALES S.L, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.