Sentencia Social Nº 1269/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 257/12 -CD- Sentencia nº 1269/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1269/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Visitacion , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos nº 1130/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Visitacion contra INSS Y TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12-11-10 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Visitacion N.I.F NUM000 , nacida el día , afiliada al Régimen Especial de Empleados de Hogar de la Seguridad Social NASS nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.

SEGUNDO.- Incoado el oportuno expediente administrativo el INSS dictó Resolución de fecha de salida de 4.5.2009 por la que se denegaba la incapacidad permanente por no reunir el período mínimo de 15 años, para el devengo de IPA o gran invalidez, sin estar en alta ni situación asimilada a la de alta (folio 52).

TERCERO.- La actora padece displasia femoro-patelar, con luxación recidivante de rótula, intervenida en 1991 (MII) y 1990 (MID) con mala evolución fibromialgia (no limitante). Zona de infarto óseo ext. en tibias, lo que le ocasiona como limitaciones orgánicas o funcionales limitaciones previas a la afiliación para la sobrecarga frecuente (estática o dinámica) de ambas rodillas, en general (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha de 17.4.2009 (folio 56), informe Médico de Síntesis de fecha de 14.4.2009, folios 58 y 59).

CUARTO.- La parte actora interpuso demanda contra la resolución de la Mutua en que se denegaba la prestación de incapacidad temporal por haber actuado fraudulentamente al existir lesiones preexistentes. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos 605/2008, que dictó sentencia en fecha de 17.11.2008, que fue desestimatoria de la demanda (folios 84 a 86). La resolución fue recurrida en suplicación. La Sala de lo Social de TSJ de Andalucía dictó sentencia en fecha de 21.2.2010, en cuya virtud se estimaba el recurso, declarando el derecho de la actora al subsidio de IT. iniciado por baja médica de 15.12.2007, y derivado de enfermedad común (folios 87 a 94).

QUINTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 11.6.2009 (folio 72), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 25.11.2009 (folio 71), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia de Instancia que concede IP Total, a empleada de hogar, ayudante de cocina, que padece displasia femoro-patelar, con luxación recidivante de rótula, intervenida en 1991 (MII) y 1990 (MID) con mala evolución fibromialgia (no limitante). Zona de infarto óseo ext. En tibias, lo que le ocasiona como limitaciones orgánicas o funcionales limitaciones previas a la afiliación para la sobrecarga frecuente (estática o dinámica) de ambas rodillas, en general, y su profesión exige continuas sobrecargas y esfuerzos físicos importantes, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL , para suprimir el Hecho Probado 3º, con base en su pericial y en los informes médicos obrantes en autos, y sustituidos por lo siguiente: "La actora padece displasia femoro-patelar con luxación recidivante de rótulas, intervenida en 1.991 (MID) y 1.990 (MII) con mala evolución, (patología previa a la afiliación agravada tras esa afiliación), Fibromialgia, Gonartrosis bilateral y zonas de infarto óseo extenso en ambas tibias, mastodinia bilateral, rinoconjuntivitis alérgica, incontinencia urinaria y síndrome depresivo-trastorno de ansiedad generalizado, padecimientos éstos que apreciados en su conjunto ocasionan a la actora limitaciones orgánicas y funcionales que hacen que no pueda desarrollar actividad laboral de tipo alguno".

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, porque no cabe la cita genérica de toda la documental médica, que ya fue valorada en la Instancia por las reglas del art. 97.2 LPL , no evidenciándose el error que se alega, máxime cuando la redacción propuesta es predeterminante del fallo y no literosuficiente.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL , se alega la infracción de los arts. 137.1.c) LGSS y 13.2 de la O.M. de 15.9.1969, con cita de jurisprudencia, en petición de IPA.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: "que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia combatida, la actora conserva su capacidad para tareas de esfuerzos moderados, leves, livianos y sedentarios, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Visitacion frente a la sentencia dictada el 12.11.2010 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 2-5-12

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.