Sentencia Social Nº 127/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de Febrero de 2.013.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000068/2012, interpuesto por D./Dña. Gervasio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos Nº 0000720/2011 en reclamación de Reclamación de Cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Gervasio , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado D./Dña. FUNDACIÓN CANARIA DE JUVENTUD IDEO y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día treinta de noviembre de dos mil once , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- D. Gervasio trabaja para Fundación Canaria de Juventud Ideo desde el 22 de agosto de 2005, con la categoría profesional de Coordinador Educativo, con centro de trabajo en el Hogar de Convivencia El Drago.

SEGUNDO.- En mayo de 2008 Fundación Canaria de Juventud Ideo asignó al actor la dirección del Hogar de Convivencia El Drago, abonándosele a partir de ese momento en las nóminas un importe mensual bajo la denominación de plus de dirección.

TERCERO.- En 2010 y 2011 el demandante percibía los importes siguientes:

2010

2011 (en-jul)

2011 (ago-)

Salario base

1.510,00

1.434,50

1.434,50

Complemento personal

918,40

872,48

872,48

Plus de peligrosidad

150,00

142,50

142,50

Plus de dirección

112,76

107,12

107,12

Antigüedad

45,00

42,75

85,50

P. extra

2.473,40

2.349,72

Descuento Ley 7/2010

0

-90,11

-90,11

CUARTO.- Fuera de su horario de trabajo normal el demandante puede recibir y atiende llamadas telefónicas de otros trabajadores del hogar de convivencia en relación con determinados incidentes ocurridos con los menores.

QUINTO.- Fundación Canaria de Juventud Ideo cuenta en Tenerife con un Centro de Ejecución de Medidas Judiciales de Internamiento de menores, en Valle Tabares, con una capacidad de hasta 150 plazas residenciales.

SEXTO.- Como centros de ejecución de medidas de convivencia en grupo educativo la demandada cuenta con un total de 4 en Tenerife, entre ellos el Hogar de Convivencia Drago, cuya capacidad es de 6 plazas, y en el que el número de menores usuarios suele fluctuar entre 5 y 7.

SÉPTIMO.- El día 28 de julio de 2011 la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, sin efecto, el día 9 de agosto de 2011.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Gervasio , y, en consecuencia, absuelvo a la demandada Fundación Canaria de Juventud Ideo de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Gervasio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la Sala se interpone recurso de suplicacion por parte de la parte demandante, trabajador directivo de una Fundación Pùblica dependiente de la Administración Autonómica contra la Sentencia de instancia que desestimó íntegramente la demanda en sus tres pretensiones de diferencias retributivas, las correspondientes a la categoría superior a la que ostenta, la del percibo del plus de responsabilidad y la del complemento por guardias localizadas.

La representación procesal letrada de la citada parte actora lo articula en dos motivos, uno de nulidad y otro de censura jurídica, cimentado procesalmente en los apartados a y c del art. 193 LJS., motivos que -desde ahora se adelanta- no van a bastar para que pueda ser acogido por esta Sala, toda vez que en el presente caso, la revisión de hechos probados prevista en el apartado b del citado precepto no tiene sólo un carácter instrumental o accesorio (pese a que la verdadera finalidad del recurso es la revisión del Derecho aplicado en la Sentencia recurrida ex STS de 6 de marzo de 2001 ), sino que aquí la revision fáctica resulta imprescindible para alterar el fallo de la Sentencia recurrida. El recurso es objeto de impugnación por parte de la representación técnica de la trabajadora pública.

SEGUNDO.- El motivo de nulidad denuncia la comisión del vicio procesal de incongruencia, invocando la aplicación de los arts. 97.2 y 137 LJS en relacion con los arts. 209, 216 y 218 LECv.

Toda la argumentación del recurrente descansa en el hecho de que, como la Sentencia dejó de lado la acción de reclasificación profesional y se limitó a resolver sobre las diferencias retributivas derivadas del desempeño de superior categoría, 'de facto' - dice- resuelve sobre el fondo del asunto de clasificación profesional.

El argumento no se sostiene. De entrada, de acogerse, desaparecería la distinción entre la acción de clasificación y la de reclamacion de cantidad derivada del desempeño de funciones superiores porque, en efecto, en el fondo se resuelve sobre lo mismo. Ciertamente que el examen de los hechos muestra un solapamiento, pero entre una y otra acción la diferencia es clara: en la de reclasificación se insta el acceso a la categoría superior mientras que en la reclamacion de cantidad sólo se piden las diferencias retributivas, radicando la distinción respecto a los hechos en que en la segunda de las acciones comparadas el factor tiempo es limitado, ciñéndose la pretensión a las consecuencias retributivas del desempeño de funciones superiores, mientras se realizaron. Por eso no se produce siquiera el efecto positivo de la cosa juzgada material (art. 222.4 LECv.) entre la Sentencia que resuelve la accion de reclamacion de diferencias retributivas y la de reclasificación, puesto que aquélla se refiere a un período concreto de tiempo, que puede ser insuficiente para consolidar la categoría superior, a más de que pueden existir (siempre en el àmbito del empleo pùblico) obstáculos legales y convencionales para consolidar la categoría.

Además de estas consideraciones, en ningún caso cabe calificar de incongruente la Sentencia que, ante la indebida acumulación de acciones debidamente razonada (por haber utilizado el procedimiento ordinario, en lugar de la especial modalidad de clasificacion profesional, que sí lo admite), se limita a resolver la accion propia del procedimiento ordinario utilizado.

La incongruencia es cosa distinta. En su variante de omisiva

A) Sobre esta institución procesal, es necesario traer a colación las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 10 de marzo de 2005 , Cataluña de 1 de marzo de 2005 y Madrid de 31 de enero de 2005 y por todas la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de septiembre de 2001 que pone de relieve lo que esta Sala ha venido recogiendo en numerosas sentencias: '...hemos de reiterar criterio expuesto en tantas ocasiones -entre otras, SSTSJ Galicia de 30- septiembre-00 , 30-noviembre-00 , 13-febrero-01 , 15-febrero-01 , 9-mayo-01 y 26-junio-01 , y del que es claro exponente la STC 136/1998 (29-junio ), en la que literalmente se indica que 'desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 )'. Y añade el intérprete máximo de la Constitución que ' el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la 'causa petendi', alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi'. La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo 'iura novit curia' en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes STC 88/1992 , por todas)'

Y asimismo afirma el Tribunal Constitucional que 'a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de aleaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y la denominada incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta'.

Desde el ámbito de la jurisprudencia ordinaria el criterio que al respecto mantiene el Tribunal Supremo (así, sentencias de 21- enero-99 , 15-abril-99 , 11-mayo-99 , 13-mayo-99 , 30-junio-99 , 4-noviembre-99 , 22-febrero-00 , 20-marzo-00 y 20-marzo-00 , y 30- septiembre-00 ) es indicativo de que la cuestión de incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda los términos del fallo combatido, y no existe tal vicio interno -incluida la exhaustividad o plenitud como requisito interno de la sentencia cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial existe una máxima concordancia y correlatividad, que afecte tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como a la acción ejercitada; habiendo precisado la misma doctrina que la congruencia no exige una respuesta prolija y pormenorizada a las argumentaciones de las partes, sobre todo en el supuesto de fallo desestimatorio, en cuanto éste supone una denegación de todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda ( SSTS 4-noviembre-1997 y 12-julio-1993 ).

Y más específicamente, la incongruencia omisiva consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, con sustracción -a las referidas partes del verdadero debate contradictorio y con la consiguiente denegación técnica de Justicia, determinante de indefensión material y contraria a la efectiva tutela judicial, derecho fundamental que comporta la legítima aspiración del ciudadano litigante a obtener de los Tribunales una respuesta razonada a sus pretensiones correctamente planteadas, pero siempre que el silencio de éstos no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita (entre las últimas, las SSTC de 8-febrero-93 , 14-marzo-94 , 9-mayo-94 , 23-octubre-95 , y las que en ellas se citan), conforme a consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 1-febrero-93 y SSTC 369/93, de 13- diciembre y 87/94, de 14-marzo (igualmente, SSTSJ Galicia -entre tantas 19-mayo-98, 30-octubre-98, 30-octubre-98 y 11- diciembre-98), puesto que para resolver la cuestión de la exhaustividad de la sentencia ha de partirse de la base - SSTC 128/1992, de 28-septiembre ; y 226/1992, de 14- diciembre de que el problema de la relevancia que corresponde atribuir a la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelto con un criterio unívoco que lleve en todos los supuestos a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como la indicada desestimación tácita.

Y reiterando doctrina expuesta en multitud de precedentes sentencias ( SSTSJ Galicia 4-noviembre-94 , 15-febrero-95 , 12-mayo- 95 , 22-octubre-96 , 5-abril-97 , 7-noviembre-97 y 30-octubre-98 y 30-septiembre-00 ), ha de rechazarse lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple 'emisión de una declaración de voluntad', que sería una proposición apodíctica ( STC 159/1992, de 26 octubre ), pero no la escueta fundamentación de la sentencia, pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25-enero ), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 8-octubre ; 13/1987, de 5-febrero ; 55/1987 ; 75/1988, de 25-abril ; 13/1989 . de 5-febrero; 36/1989; 14/1991, de 28-enero; 34/1992, de 18-marzo; 22/1994, de 27-enero: 27/1993, de 25-enero; 304/1993, de 25-octubre; 58/1994, de 28-febrero; 192/1994, de 20-junio...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( SSTC 159/1992, de 26-octubre ; 67/1993, de 1-marzo ; y 171/1993, de 27-mayo ) ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes ( STC 93/1990, de 15-marzo ).

Más concretamente, la STS 13-mayo-1998 expresa -cita literal que 'Para que una Sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11-marzo ). Como dice la STC 91/1995 (19-junio ), el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 91/1995, de 19-junio ). El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990 ), como afirma la Sentencia 85/1996, de 21-mayo , según la que 'Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión tuvo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo: por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( STC 53/1991 )'. Baste, para cerrar este repertorio, la cita de la Sentencia 87/1994, de 14-marzo , cuando afirma que 'no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o conexión procesal hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras (por todas, STC 4/1994 )'.'

Por tanto, no hay infraccion procesal alguna, ni por incongruencia ni por ninguna otra razón y, encima, tampoco hay indefension efectiva, pues el actor puede instar (y así lo ha hecho tal y consta en la Sentencia aportada en este trámite de recurso) la reclasificación por el procedimiento idóneo para ello.

No se dan, pues, ninguno de los dos elementos esenciales de toda nulidad (infraccion procesal y producción de indefension efectiva) que requieren los arts. 240 y ss LOPJ , 193.a LJS y 225 y ss. LECv. tal y como confirma la doctrina jurisprudencial ordinaria ( STS 5-10-04 ) y constitucional ( STCo. 124/94 ) al margen de la doctrina general restrictiva de la nulidad expuesta en Sentencias como la de esta Sala de 26-1-06 con cita de abundante jurisprudencia.

El motivo queda desestimado.

TERCERO.- La infracción denunciada en el citado segundo motivo de crítica jurídica se produce, según la representación del trabajador directivo de la Fundación Pública recurrente, por infracción de lo previsto en los arts. 64 , 114 , 118 y 122 del Convenio Colectivo de la Fundación Pùblica empleadora.

Debe recordarse, como se resumió en el prefacio de la presente Sentencia, que el actor reclama diferencias salariales por tres conceptos distintos: por desempeño de categoría superior, por plus de responsabilidad y por complemento de guardias localizadas.

1.- Coherente con el motivo de nulidad planteado, el actor rehúye expresamente el examen de la primera de las partidas salariales reclamadas, al reiterar su argumento según el cual el objeto de la accion de reclasificación es el mismo que el de la de reclamacion de diferencias retributivas derivadas del desempeño de categoría superior, de lo que -siguiendo este razonamiento- se desprende que el Juez no puede resolver aquí nada sobre ellas.

Ya razonó la Sala su discrepancia en relacion a este planteamiento y, por tanto y pese a la actitud del actor (acaso motivada por la poca posibilidad de éxito dada la solidez de los hechos probados, reservándose para el litigio de reclasificación), debe la Sala confirmar el acertado fallo desestimatorio del Juez de instancia en este primero de los conceptos reclamados.

a.- Sobre esta materia, la Sentencia de este Tribunal de 20-6-11, razonó que 'Esta Sala venía siendo resistente al reconocimiento de funciones de categoría superior partiendo del carácter pùblico del contrato, y de la notable diferencia de trato con el resto de los empleados públicos (funcionarios y estatutarios) y tanto en lo relativo a la consolidación de la categoría como también al menor efecto que es el reconocimiento de diferencias salariales y concretamente en los litigios relativos al presente caso, en los que la categoría inferior es la de auxiliar administrativo y la superior la de administrativo, litigios muy frecuentes dado el gran número de trabajadores que ostentan esa categoría en las Administraciones Pùblicas y dada la similitud de funciones entre ambas categorías.

Ante los recursos interpuestos, la jurisprudencia ha confirmado el criterio desestimatorio de esta Sala en relación al reconocimiento de la categoría superior, ( STS 20-07-92 ) en especial por cuanto significa un ascenso que en las Administraciones Pùblicas es reglado, sujeto no sólo a normativa legal y convencional, sino a los principios generales de publicidad, merito y capacidad (éstos dos últimos con soporte constitucional en el art. 103.3 de la Constitución ) por cuanto se trata de empleados públicos.

Sin embargo, el criterio restrictivo de la Sala respecto al reconocimiento de las diferencias retributivas ha sido corregido por la jurisprudencia ( STS 19-12-05 ), lo que ha obligado a este Tribunal a acatarlo, variando su doctrina, siempre que efectivamente se realicen por el trabajador una sustancial parte de las funciones de la categoría superior y no exista orden en contrario'.

Y ya en relacion con las diferencias retributivas, que es el único aspecto en que la Sentencia de instancia acoge la pretensión de la actora, igualmente, la Sentencia de esta Sala de 31-1-08 , razonó que 'En esta materia de desempeño de tareas superiores a las de la categoría, origen de frecuentes litigios frente a las Administraciones Pùblicas, la Sala ha acogido las pretensiones de los trabajadores cuando ese proceso o análisis comparativo arroja un resultado claro de encaje, aunque no sea precisa la realización de todas y cada una de las funciones, sino sólo el núcleo o mayoría de ellas (caso de la Sentencia de 17-3-10 , por citar una reciente) pero lo ha denegado en caso contrario ( Sentencia de 10-3-10 ), dependiendo del soporte fáctico de la Sentencia de instancia, y, naturalmente, sólo procede estimar la pretensión cuando exclusivamente se reclama el efecto salarial, (el de percibir las diferencias retributivas), descartando el ascenso a la categoría superior, pues aunque se desempeñen permanentemente esas tareas superiores que sustentan tal ascenso (llámese éste así o de cualquier otra forma, como 'reconocimiento de categoría superior'), tal ascenso vulnera frontalmente lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Administración Autonómica, y, por remisión a él; vulnera la Ley ( art. 39.4 ET ), pues, como es natural en toda Administración Pública, el sistema de ascenso está reglado, impuesto por la normativa legal que gobierna a la Administración, (lo que en Derecho Administrativo se denomina provisión de puestos de trabajo) que, recuérdese, se impone igual al personal funcionario que al personal laboral, porque deriva del mandato constitucional (art. 103.3) que impone los principios de mérito, capacidad e igualdad en el acceso a los puestos de trabajo del empleo público, acceso que incluye no sólo la selección (ingreso) sino la provisión (cobertura de concretos puestos, es decir, la promoción, traslado, ascensos o movilidad en general)'.

Y en relacion la misma materia de diferencias retributivas, que es el único aspecto en que la Sentencia de instancia acoge la pretensión de la actora, igualmente, la Sentencia de esta Sala de 31-1-08 , razonó que 'como bien dice el Magistrado de instancia confrontando los cometidos propios de los Auxiliares y de los Oficiales Administrativos asignados a la Unidad de (.), ambos están relacionados con la tramitación administrativa de documentación y expedientes que originan respuestas de la Adminstración ante solicitudes de ciudadanos, pero mientras que la actividad de un Auxiliar es más mecánica, la de un Oficial puede requerir iniciativa y un cierto análisis, valoración o estudio, actividades que exceden de las meramente mecánicas.'

b.- En el caso de autos, las condiciones para el reconocimiento del derecho no se dán, bastando reproducir las funciones efectivamente realizadas por la demandante, que aparecen reflejadas en los Fundamentos Juridicos IV a VI (con valor, en cuanto a sus afirmaciones fácticas, de Hecho Probado ex STS 23-2-99 ) de la Sentencia de instancia en los siguientes términos:

'La pretensión del demandante se basa en primer lugar en que, según el actor, el mismo viene realizando las funciones propias de un 'Director de Centros'.

El artículo 87.12 del convenio colectivo de la demanda incluye dentro del Grupo funcional I los puestos de Director de centro o Coordinador Responsable, Subdirector de centro o Adjunto de Coordinador Responsable, Coordinador de gestión y Jefe de departamento.

El 88.7 incluye en el grupo profesional II los puestos de Responsable de programa/proyecto, Coordinador de programa/proyecto educativo, Coordinador de equipo educativo, Coordinadores de centro.

Como factores de encuadramiento en el Grupo Funcional I el convenio colectivo prevé:

Iniciativa/Autonomía. Nivel de autonomía muy elevado en la toma de decisiones y total respecto al resto de grupos, dependiendo exclusivamente de los órganos directivos de la entidad y del grupo 0. Debe tener capacidad para decidir o participar en la toma de decisión sobre todos los aspectos relacionados con la actividad en un plano estratégico: gestión económica, recursos humanos y decisiones técnicas de calado estratégico.

Amplia iniciativa; capacidad de proponer y de generar alternativasa las situaciones problemáticas.

Capacidad de relación y gestión externa con clientes y terceros.

Mando. Responsabilidad frente a los grupos superiores (respecto de los órganos directivos) e inferiores, capacidad de dirección y liderazgo. Tener personas bajo su responsabilidad y garantizar el adecuado funcionamiento de los procedimientos generales.

Responsabilidad. Acceso a información clave de la entidad o empresa (económica, líneas políticas de la entidad).

Nivel máximo de autonomía y de influencia en los resultados e importancia en las consecuencias de la gestión.

Responsabilidad frente a terceros y clientes: representación externa de la entidad.

Complejidad. Alta dificultad por tener que cumplir los factores anteriores.

Visión global de la estrategia de la entidad. Dificultad alta en el desarrollo de las tareas.

Como factores de encuadramiento en el Grupo Profesional II el convenio colectivo prevé:

Iniciativa/Autonomía. En base a su aportación técnica, decide de una manera autónoma acerca de los procesos, los métodos y la validez de sus resultados dentro de los objetivos fijados por la entidad o empresa. Conocen la estrategia de la entidad para su área funcional, con acceso a un nivel de información relacionado con los objetivos de su actividad, que facilite las decisiones tácticas y operativas.

Mando. Subordinado a directrices estratégicas aunque mantienen un alto grado de exigencia en los factores de autonomía y responsabilidad. Planifican, dirigen y/o coordinan el personal o el conjunto de las funciones.

Responsabilidad. Constituye el más alto nivel de responsabilidad técnica aunque subordinado a directrices estratégicas. La responsabilidad por sus errores y faltas afecta directa o indirectamente a su área funcional de actividad.

Complejidad. Realiza actividades complejas con objetivos definidos y concretos.

Por su parte, en la definición de funciones concretas de cada una de las categorías solamente se prevé, en el grupo profesional 1, la categoría de Director de centros de ejecución medidas judiciales de internamiento.

QUINTO.- La diferencia entre los grupos I y II es sutil, pero se puede apreciar, por una serie de factores que caracterizan al Grupo I -representación externa de la entidad, visión global de la estrategia de la misma, acceso a información clave, capacidad para decidir o participar en la toma de decisión sobre todos los aspectos relacionados con la actividad en un plano estratégico como gestión económica, recursos humanos y decisiones técnicas de calado estratégico- que en realidad el personal de ese grupo se tendría que considerar de alta dirección, pues su capacidad de decisión, su autonomía y responsabilidad los convierten en el 'alter ego' de la Fundación.

No se puede decir lo mismo del personal del Grupo II, que no asume representación de la Fundación ni toma decisiones estratégicas referidas al conjunto de la misma, sino si acaso limitadas a la concreta área que se les asigna.

SEXTO.- Dejando aparte que el actor es el máximo responsable del Hogar Funcional Drago, no consta que el mismo tenga asumidas las funciones o factores que, como se ha indicado, son realmente características y definitorias del Grupo Funcional I, ni tampoco consta que realice la totalidad o las esenciales funciones del Director de Centros, que el convenio colectivo describe y refiere exclusivamente con relación a los Centros de Ejecución de Medidas Judiciales, lo que, a la vista del artículo 3 del convenio colectivo, en relación con el convenio suscrito por la Fundación con la Consejería, viene sin duda referido a los centros de medidas de régimen cerrado, y no a los grupos de convivencia.

Pues es evidente que en un centro de ejecución de medidas de régimen cerrado, con más de 20 veces el número de usuarios que el hogar de convivencia en el que trabaja el actor, y cuyos menores usuarios son, además, presumiblemente más conflictivos -las medidas de internamiento se prevén para delitos graves-, la responsabilidad del Director, en todos los órdenes, es muchísimo mayor que la que pueda asumir el demandante en su actual lugar de trabajo, por lo que lo único irrazonable no es que el demandante cobre menos que un Director de Centro de Internamiento, sino que la diferencia real sea de poco más de 400 euros anuales.'

La Sala comparte tales razonamientos, por lo que debe indicar que no proceden diferencias retributivas por cuanto no se desempeñan por el actor las tareas de la categoría superior que pretende, afirmación ésta -naturalmente, conforme a lo ya razonado- limitada al período al que se ciñen las diferencias reclamadas.

2.- El segundo de los conceptos retributivos reclamados (el plus de responsabilidad) fue desestimado por el Juez de instancia razonando que

'Respecto al plus de responsabilidad, el artículo 118 del convenio colectivo lo califica de plus no consolidable que se abonará a aquel personal que tenga una función añadida de responsabilidad durante el período que la ejerza. Las cantidades dependerán del tipo de responsabilidad con un mínimo de 100 euros mensuales. Este concepto retribuye igualmente, en su caso, la realización de guardias localizadas.

Teniendo en cuenta que el actor percibe, por las funciones de dirección del hogar de convivencia, un plus de dirección, de cuantía superior a los 100 euros mensuales, y que el convenio colectivo no prevé ningún plus con ese nombre, es evidente que lo que la demandada paga al actor bajo esa denominación es ni más ni menos que el plus de responsabilidad del convenio, concretando esa responsabilidad en la dirección del hogar de convivencia, que ciertamente es añadida a las funciones normales de su categoría de coordinador educativo.

No se puede, por ello, considerar que el demandante tenga derecho a percibir, duplicado, un mismo plus, por el simple hecho de no reflejarse en sus nómina con el mismo nombre que figura en el convenio colectivo, pues tanto la causa de su abono como su importe denotan que son la misma cosa.'

Frente a ello, ahora el actor alega que, según el art. 118 del Convenio, el plus reclamado retribuye la función añadida de responsabilidad ejercida, afirmación desde luego cierta pero que en absoluto combate la acertada argumentacion del Juez, antes reproducida y que la Sala comparte.

3.- El último de los conceptos salariales objeto de reclamacion es el del complemento de guardias localizadas.

Para repeler la pretensión del actor, la Sentencia de instancia indicó que tal concepto se contempla en el art. 122 del Convenio y se concreta en la particular obligación denominada 'libre disponibilidad' del art. 64. Afecta a aquel trabajador que tuviera 'la obligación de estar localizable y disponible son las pertenecientes a los grupos profesionales 0 y 1, lo harán con un máximo de 4 días al mes y en ningún caso durante el disfrute de sus vacaciones'.

Como bien se razona en la Sentencia recurrida, ello supone la obligación de estar localizable y disponible, no precisándose inicialmente la presencia física del trabajador, que deberá acudir al centro de trabajo cuando se le requiera en un plazo inferior a 60 minutos de 8 a 22 horas y en un plazo inferior a 90 minutos el resto de la jornada. La libre disponibilidad debe estar justificada por las características del servicio..

Es de interés reproducir el razonamiento judicial de instancia, al indicar que 'podría pasarse por alto, para generar derecho al plus de guardia localizada, que no consta que lo que el actor llama guardia localizada haya sido asignada o impuesta por una orden expresa y escrita de dirección y con visto bueno de la gerencia de la Fundación; incluso que el demandante no pertenezca a los grupos profesionales 0 o 1.

Lo que no se puede soslayar es, en primer lugar, la falta de constancia de justificación de la libre disponibilidad por las caracteristicas del servicio, y, sobre todo, que aparte de recibir llamada, no consta que el demandante tenga obligación de personarse en su centro de trabajo, fuera de su jornada, en los perentorios plazos previstos en el artículo 64 del convenio colectivo, por ser necesaria su presencia física allí. Pues es esta obligación de constituirse en el centro de trabajo en no más de 60 o 90 minutos lo que resulta verdaderamente limitante para el trabajador (le impide, en la práctica, salir de la isla los días de guardia localizada), y eso es mucho más gravoso que simplemente tener que recibir y atender consultas por teléfono, aunque la llamada sea a horas intempestivas.

En consecuencia, no se puede afirmar que el actor realice guardias localizadas en el sentido del artículo 64 del convenio colectivo, por lo que la disponibilidad o localizabilidad telefónica se ha de entender retribuida con el plus del artículo 118 del convenio colectivo, que, como se ha explicado, percibe el actor bajo el nombre de 'plus de dirección'.

Argumenta el trabajador recurrente que está localizable permanentemente, disponiendo de un móvil facilitado por la empresa pùblica y que lo usa de esa forma continua por ser necesario para realizar sus funciones de responsable del centro.

Aunque estos datos no constan en el relato fáctico, pueden darse por ciertos a efectos dialécticos, para replicar que, aún así, carece el actor de derecho al plus indicado, porque las condiciones que señala el Convenio (antes transcritas) son muy concretas, sin que quepa interpretar de modo general que el plus se paga por estar localizable por teléfono y efectivamente se use bastante este medio de comunicación fuera de la jornada. No hay derecho al percibo ddl plus si no se dan los especificos y concretos requisitos que señala el Convenio que, en esencia, consiste en la obligación de personarse en los breves plazos (medidos en minutos) que se indican, obligación que no consta se haya impuesto al actor.

Así tanto en lo que atañe a la normativa citada por la recurrente como a la general de aplicacion, frente a lo que alega la parte recurrente, no se produce infracción a los preceptos indicados, lo que conlleva la desestimación del motivo y del recurso, lo que arrastra la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia de instancia y debemos confirmar y confirmamos la misma.

Elegir párrafo

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, seguida de cuatro ceros, haciendo constar el D.C nº 37 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del año del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 3777/0000/37/ SEGUIDOS DEL Nº DE RECURSO DE SUPLICACIÓN COMPUESTO DE 4 DIGITOS, Y LOS DOS ÚLTIMOS DEL AÑO AL QUE CORRESPONDE EL EXPEDIENTE

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.