Sentencia Social Nº 127/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00127/2014

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIALPALMA DE MALLORCA

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno: 971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2012 0002041

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000424 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000506 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:MUTUA BALEAR MUTUA BALEAR

Abogado/a:RAFAEL NICOLAU FRAU

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Elias , CONSTRUCCIONES BARTOMEU ADROVER SL , INSS INSS , TGSS TGSS

Abogado/a:FRANCISCO DE ASIS PASCUAL BRUNET, , JORGE GONZALEZ DE MATAUCO , JORGE GONZALEZ DE MATAUCO

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 424/2013

Materia:ACCIDENTE DE TRABAJO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 127/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 424/2013, formalizado por el Letrado D. Rafael Nicolau Frau, en nombre y representación de Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 183, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 506/2012, seguidos a instancia de Elias , representado por el Sr. Letrado Don Francisco de Asís Pascual Brunet, frente a la citada recurrente Mutua Balear, Construcciones Bartomeu Adrover S.L, representado por D. Bartolomé Adrover Manresa, Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Sr. Letrado de la administración de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representado por el Letrado de dicha entidad gestora, en reclamación por accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, D. Elias , nacido el NUM000 de 1952, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de montador de fontanero.

2.- El día 20 de agosto de 2010, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa codemandada Construcciones Bartomeu Adrover, S.L., el demandante sufrió un accidente laboral, consistente en que mientras el actor se encontraba cambiando un motor de una piscina, al levantarse se pinzó la columna vertebral.

3.- En fecha 20 de agosto de 2010 el demandante causó baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales, accidente laboral, con diagnóstico de 'desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mie', siendo dado de alta por los servicios médicos de la entidad Mutua Balear en fecha 14 de octubre de 2011 por mejoría que permite realizar trabajo habitual.

4.- En la fecha del accidente la entidad Construcciones Bartomeu Adrover, S.L., tenía concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Balear, encontrándose al corriente de sus obligaciones con el sistema de la Seguridad Social.

5.- Habiéndose incoado por la Dirección Provincial del INSS expediente administrativo sobre incapacidad permanente, en fecha 2 de noviembre de 2011 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió dictamen propuesta, en virtud del cual se propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de total, dictaminándose un cuadro residual de 'lumbociatalgia dch (H discal L4L5 dch) IQ 05/2011 Laminectomía+ RHB hombro dch dolores en estudio actualmente', con limitaciones orgánicas y funcionales de 'limitado para tareas que impliquen posturas forzadas, MMAC, sobrecarga raquis lumbar'.

Notificada la anterior propuesta a la Mutua codemandada, mediante escrito presentado en fecha 1 de diciembre de 2011 formuló alegaciones a la misma, manifestándose que '(...) se constata que se han valorado patologías que no son atribuibles al accidente laboral en su día sufrido. Revisada la historia Clínica no consta que ni en el momento del Accidente no en momentos posteriores, el trabajador se quejara de dolor en el hombro derecho. El accidente laboral afectó únicamente a la espalda, dado que el diagnóstico fue de lumbago. Por tanto, no procede valorar el hombro derecho del que, según refiere el EVI, se encuentra actualmente en estudio'.

En fecha 2 de noviembre de 2011 por el EVI se emitió nuevo dictamen propuesta en el que, tras recoger un cuadro clínico residual de 'lumbociatalgia dch (H discal L4L5 dch) IQ 05/2011 Laminectomía+ RHB hombro dch dolores en estudio actualmente',y unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'limitado para tareas que impliquen posturas forzadas, MMAC, sobrecarga raquis lumbar',proponía a la Dirección provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en el grado de parcial.

6.- Mediante resolución con fecha de registro de salida de 30 de enero de 2012 la Dirección Provincial del INSS acordó reconocer al actor situación de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.293'32 euros, por importe de 31.039'68 euros líquidos, y con efectos de 27 de enero de 2012, señalándose como fecha de revisión el 1 de enero de 2014, y siendo responsable de su pago la Mutua codemandada.

7.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 6 de marzo de 2012, en cuyo expositivo segundo se aludía, como lesiones, a parestesias con pérdida de fuerza en las extremidades superiores, contractura muscular cervical dorsal, limitación a la rotación del cuello, cefaleas y mareos, hombro derecho doloroso y lumbalgia, además de la patología preexistente como consecuencia de meniscopatía a la que se refiere el expositivo cuarto; reclamación ésta de la que se confirió oportuno traslado a la Mutua codemandada, quien lo evacuó mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2012, en el que alegaba que 'ya que las limitaciones que padece el trabajador, si bien, entendemos que pueda existir una disminución en el rendimiento normal de su trabajo pudiendo ser incluso ésta superior al 33%, sería, en todo caso, tributaria del reconocimiento de la Incapacidad Permanente en el grado de Parcial (...)'; la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 29 de marzo de 2012.

8.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total que le correspondería al actor sería de 42'44 euros diarios, con parte proporcional de pagas extra incluida.

9.- El demandante presenta el siguiente cuadro lesional:

- Diabetes no insulina-dependiente tipo II

- Artrosis cervical

- Hernia discal L4-L5

- Espondilolistesis grado I L4-L5

- Síndrome del manguito de los rotadores

- Meniscopatía de rodilla derecha operada

Como consecuencia de las patologías de cervicoartrosis y lumboartosis que padece el actor, las cuales tienen carácter degenerativo, el mismo se encuentra impedido para realizar carga de pesos, realizar movimientos de flexión o extensión continuados, mantener posturas álgidas, y realizas movimientos continuados de flexión y extensión de la columna cervidal.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMARla demanda interpuesta por D. Elias contra el INSS, TGSS, Y MUTUA BALEAR, DECLARANDOque el actor se encuentra en situación de Incapacidad permanente en el grado de Total para su profesión habitual de fontanero derivada de accidente de trabajo, con derecho apercibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de su Base Reguladora de 42'44 euros día, con las revalorizaciones a que haya lugar, y CONDENANDOa las partes demandadas a estar y pasar por la presente declaración, así como a la Mutua codemandada al abono de la prestación indicada, con las consecuencias derivadas de la misma DECLARANDO LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIAdel INSS y de la TGSS en orden al pago de la prestación de su condición de continuadores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, y ABSOLVIENDOa la empresa CONSTRUCCIONES BARTOMEU ADROVER, S.L., de los pedimentos deducidos en su contra, al hallarse al corriente de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Rafael Nicolau Frau, en nombre y representación de Mutua Balear, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por las representaciones de Elias y el Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha trece de diciembre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la mutua patronal demandada, Mutua Balear, formula el primer motivo de suplicación con la pretensión revisoria de adicionar un nuevo hecho probado, para el que propone el siguiente texto:

'Con posterioridad al alta y declaración de incapacidad permanente parcial, el trabajador se incorporó a la disciplina de la empresa sin que conste que cursara periodos de incapacidad temporal por imposibilidad de prestar servicios o resultara incidentes de relevancia en la prestación de sus servicios profesionales a favor de la empresa.'

El texto propuesto se basa en el documento obrante en los folios 161 y 162, que solo acredita que el actor siguió de alta por parte de la empresa codemandada, pero no que se reincorporara a su puesto de trabajo, dato éste que además resulta irrelevante a efectos de valorar las consecuencias invalidantes de las dolencias que padece, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.A continuación, y por la misma vía revisoria, se insta la adición de un nuevo hecho probado, para el que se propone el siguiente texto:

'El actor es co-titular de la entidad DIRECCION000 C.B. dedicada a instalaciones de fontanerí y climatizaciones.'

Tal pretensión fáctica se basa en la documental obrante en el folio 186 de los autos, que acredita el texto propuesto, por lo que procede su estimación, sin perjuicio de su trascendencia.

TERCERO.Por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , se formulan los tres siguientes motivos de suplicación, denunciándose en el primero de ellos, la infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS , en relación con la jurisprudencia que los aplica, ya que considera que las dolencias y limitaciones funcionales que padece el actor no le impiden realizar todas o las principales tareas de su profesión habitual de fontanero, debiéndose confirmar la situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad parcial para dicha profesión que se le reconoce en la resolución administrativa impugnada.

Tal pretensión se basa en meras alegaciones de la parte recurrente en contra de los razonamientos expresados en la sentencia de instancia, relativa a que la juzgadora de instancia se basa principalmente en el dictamen emitido por el médico forense, en detrimento del informe pericial de médico de la mutua demandada, al otorgarle una mayor imparcialidad del primero, así como se alega la cotitularidad por parte del actor de una Comunidad de Bienes dedicada a fontanería, y a su presunta reincorporación del trabajador a la empresa para la que prestaba sus servicios por cuenta ajena, sobre la que ya nos hemos referido.

En consecuencia, el motivo debe ser rechazado, puesto que las dolencias y limitaciones funcionales que padece el actor en su columna vertebral, tienen la entidad y gravedad suficiente para impedirle la realización de la mayor parte de las tareas propias del ejercicio de la profesión de fontanero, pues como se razona en la sentencia de instancia, se requiere la realización de constantes movimientos de torsión y flexión del tronco, adopción de posturas forzadas, carga de pesos etc., durante toda la jornada laboral.

CUARTO.En el siguiente motivo, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 115 de la LGSS y la inaplicación del art. 116 Del mismo texto legal , ya que de las seis patologías que se recogen en el médico forense, solo las que afectan a la columna vertebral tiene su causa en el accidente de trabajo.

Tal motivo no puede prosperar, ya que de las patologías que se expresan en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia, a las que se refiere el médico forense en su informe, solo tiene trascendencia a efectos invalidantes la que afectan a la columna vertebral y síndrome de los manguitos rotadores, prevaleciendo las dolencias de columna, la Hernia Discal L4-L5 y la Espondolistesis, como la predominante en las consecuencias incapacitantes para la actividad de fontanero.

QUINTO.En el siguiente y último motivo del recurso, se alega la infracción del art. 218.1 de la LEC y de los arts 139.2 de la LGSSy art. 6 del D. 1646/1972, ya que la sentencia de instancia reconoce el incremento del 20% de las prestaciones de IPT, sin que en la demanda se hubiera solicitado, lo que conculcaría el hecho de que el actor figuracomo socio de una comunidad de bienes dedicada a la fontanería.

Tal pretensión debe ser desestimada, puesto que si bien es cierto que en el suplico de la demanda se pretensiona el reconocimiento de una pensión de IPT y no se solicita el incremento del 20%, ello no implica que se proceda reconocer tal incremento en el supuesto de que, como en el caso de autos, resulta acreditado que el beneficiario de la prestación reconocida tiene más de los 55 años de edad, de la misma manera que procede aplicar las mejoras y revalorizaciones que procedan aplicarse, aunque no se soliciten, que en el caso de autos, se pretensionan expresamente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 183, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca, de fecha 8 de abril de 2013 , en los autos de juicio nº 506/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Elias frente a la citada recurrente, Construcciones Bartomeu Adrover, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante Sr. Letrado Don Francisco De Asís Pascual Brunet, la suma de 150 €, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente Mutua Balear.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0424-13a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0424-13.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.