Sentencia Social Nº 127/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2014 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00127/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2014 0100024

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000022 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000359 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s: Encarnacion

Abogado/a:MIGUEL CASTRO VEGAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ.

En CACERES, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 127

En el RECURSO SUPLICACION 22 /2014, formalizado por el Sr. Letrado D. MIGUEL CASTRO VEGAS, en nombre y representación de Dª. Encarnacion , contra la sentencia número 289 /13 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 359 /2013, seguidos a instancia de la misma Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte representada por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, sobre JUBILACION, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Encarnacion presentó demanda contra INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 289, de fecha trece de Noviembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante en el presente procedimiento Encarnacion cumplió la edad de jubilarse el día 27 de abril de 2013. 2º.- La actor a cotizado a la Seguridad Social 3.955 días. 3º.- La actora permaneció en alta en el RETA del 1 de julio de 1983 al 30 de noviembre de 1.992. De ese período estuvo sin cotizar 3.441 días. 4º.- Caso de prosperar la demanda, la base reguladora asciende a 316,18 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta pro Encarnacion contra EL INSS Y TGSS y en virtud de lo que antecede, ABSUELVO al demandado de los pedimentos que contra ellos se formulan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 14-1-14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el 20-2-14 día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora, por considera que no reúne el periodo mínimo de cotización al sistema de la Seguridad Social exigido por el artículo 161 b) de la LGSS , a saber 5475 días, para causar derecho a la prestación interesada, sino la suma de 3.955 días. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto el ordinal tercero, manteniendo que según el informe de la vida laboral la actora, documento 5, ha permanecido en alta en el Sistema de la Seguridad Social 6.839 días, lo que equivale a 18 años, 8 meses y 22 días, alegando, por cierto sin proponer redacción alternativa, que durante los periodos que no ha trabajado ha estado inscrita como demandante de empleo, en total 1874 días, y que no es conocedora de la existencia de periodos en descubierto y prescritos al que se hace mención en la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la pensión de jubilación, considerando que no ha quedado acreditado documentalmente su existencia, ni que se le haya reclamado a la actora.

Y tal pretensión debe ser rechazada pues, en primer lugar no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que llegue a buen término la misma, pues la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , ha venido declarando que es preciso para que prospere al revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 ), pues el recurrente no expone la redacción alternativa del hecho que pretende modificar, ni lo que pretende adicionar o eliminar. Además no hemos de olvidar que el documento que cita, el informe de vida laboral de la actora, es el tenido en cuenta para la redacción del hecho tercero de la resolución de instancia, en el que se hace constar que efectivamente el periodo que afirma la recurrente estuvo en alta en el sistema de la Seguridad Social, pero de dicho periodo estuvo sin cotizar 3.441 días, a lo que ha de añadirse, como ha sido declarado con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 13 de marzo de 1995 , 17 de diciembre de 1996 , 18 de marzo de 1997 , 18 de noviembre de 1999 y 12 de mayo de 2003 , que la falta o ausencia de prueba no es alegato hábil para sustentar la revisión fáctica, en relación a lo que invoca el recurrente respecto que no ha quedado acreditada la falta de cotización. Y es que no debe olvidar la recurrente que el informe de vida laboral lo que hace es reflejar el número total de días en los que la actora ha estado de alta en seguridad social, pero no acredita los periodos cotizados, a lo que ha de añadirse que la Entidad Gestora aporta un informe de cotización que pone de manifiesto los descubiertos declarados probados por el Juez de instancia, pues no consta cotizado el periodo expuesto, y no olvidemos que a diferencia de lo que sucede con los trabajadores por cuenta ajena en alta en el RGSS, que al no ser los sujetos obligados a cotizar, se encuentran en una posición de extrema dificultad para acreditar el cumplimiento de dicho deber que recae sobre el empresario, siendo ese uno de los elementos ponderados por la doctrina constitucional para aplicar tanto el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, como la presunción de que el tiempo en alta es equiparable a periodo en que debieron realizarse cotizaciones, en el supuesto de la demandante, el periodo no computado por estar en descubierto se corresponde con tiempo de alta en el RETA, y, por ello, conforme a los arts. 11 , 12 y 19 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto a ella le correspondía la obligación de cotizar, lo que comporta que se encuentre en una situación que le permitía haber tenido en su poder los boletines de cotización o justificantes de pago que acreditasen el cumplimiento de su obligación de cotizar, ello pese a que la obligación de la actora de conservar la copia de los documentos de cotización debidamente diligenciada por la entidad recaudatoria solo se extiende a un cuatrienio ( art. 25.3 RD 1415/2004 ), tal circunstancia no eximía al demandante que, subrayamos, era el obligado al pago de las cotizaciones al RETA, de haberlo acreditado por cualquier otro medio, lo que no ha intentado, limitándose a afirmar que sí ha cotizado por todo el periodo de tiempo que estuvo en alta en el indicad régimen. En cualquier caso el motivo no podría prosperar pues no cita precepto sustantivo alguno infringido por la resolución de instancia, acogido al apartado c) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO:Subsidiariamente al anterior el recurrente sin acogerse a motivo alguno de los sistematizados por el artículo 193 de la LRJS , con obvio olvido de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, alega que aún cuando para el cálculo de la pensión no se computaran los días de descubierto, todavía cabría aplicar las reglas que han de tenerse en cuenta tras las recientes modificaciones acaecidas a partir del 4 de agosto de 2013, para los contratos a tiempo parcial y con las que igualmente tendría derecho a la pensión de jubilación, exponiendo, sin proponer modificación fáctica alguna, las que estima pertinentes, siendo que no consta en pasaje alguno que la actora haya suscrito contratos a tiempo parcial, y menos aún los periodos concretos trabajados.

Y en relación a ello viene a resultar que la sentencia de instancia no entra a analizar lo ahora invocado por no haber sido alegado en la demanda ni en el acto del juicio, tal y como se aprecia del visionado del soporte informático que lo documenta, ex artículo 89 de la LRJS , y por ello no ha tenido por ello la oportuna contestación en la resolución que se recurre, por lo que en esta sede ha de calificarse como novedosas y por ello nos está vedado su examen, pues como nos enseña, entre otras muchas, la Sentencia de 8 de octubre de 2012 del Tribunal Supremo:

"Aparte de lo ya indicado también ha de tenerse en cuenta que el núcleo de la denuncia que se hace este trámite ( arts. 1809 CC y 245 LPL ) no fue objeto de debate en trámite de Suplicación, por se trata de inaceptables «cuestiones nuevas» (inexistencia de transacción e imposibilidad de renuncia a derechos reconocidos por sentencia firme), que son de rechazar en todo recurso «por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECivil; art. 216 del mismo cuerpo legal -, del que es consecuencia... así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; 23/10/08 - rcud 1844/07 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -)".

Y es que, como ya hemos adelantado y así lo invoca la parte recurrida en su escrito de impugnación, lo mantenido en esta sede por el recurrente, ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008 , entre otras.

Es por todo ello, al no plantear cuestión alguna más el recurrente, que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Encarnacion , contra la sentencia número 289 /13 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 359 /2013, seguido a instancia de la misma Recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACION, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 02214, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 92 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.