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08/06/2017
Sentencia SOCIAL Nº 127/2017, Juzgado de lo Social - Móstoles, Sección 2, Rec 1197/2016 de 30 de Marzo de 2017
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Orden: Social
Fecha: 30 de Marzo de 2017
Tribunal: Juzgado de lo Social Móstoles
Ponente: FERNANDEZ VALENTI, ANA MARIA
Nº de sentencia: 127/2017
Núm. Cendoj: 28092440022017100001
Núm. Ecli: ES:JSO:2017:15
Núm. Roj: SJSO 15:2017
Encabezamiento
En Móstoles a treinta de marzo de dos mil diecisiete .
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2, Dª. ANA FERNANDEZ VALENTI los presentes autos nº 1197/2016 seguidos a instancia de D. Nemesio contra Dña. Eulalia sobre Modificación condiciones laborales.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
NOMBRE 2005 - 2007 - 2/2008 - 7/2008 - 2013 - 2014
D. Gustavo : 28'25- 30'73 - 24'90 ---------------------
D. Raimundo : 24'75- 27'23 - 22'70 - 30'00 - 30'00- 29'00
D. Juan Alberto : 23'75 - 26'33- 21'70 - 29'00 - 29'00- 28'50
D. Nemesio : 12'00 - 15'85- 20'70 - 28'00 - 28'00- 28'50
D. Emilio : 11'25 (causó baja antes de 2007)
Dª. Florinda : ---- ----- 10'00 - 13'00 - 13'00- 14'00
D. Primitivo : 38'16
D. Nemesio : 38'16
Dª. Florinda : Auxiliar de 1ª: 23'68
D. Primitivo : 36'85
Dª. Angelica : 25'85
D. Nemesio : 24'25
Dª. Florinda : 13'05
AÑO 1 SEMESTRE 2 SEMESTRE
2011 1.296/124 1.177/179
2012 1.193/169 1.856/144
2013 1.319/164 1.084/258
2014 1.196/128 1.195/285
2015 1.260/250 1.606/474
2016 1.766/455 1.500/366
Fundamentos
En el presente procedimiento seguido en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con denuncia de acoso moral y psicológico, son diversas las excepciones procesales opuestas por la demandada, a las que se da respuesta con carácter prioritario, en el orden establecido en el artículo 417 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien resaltando que la opuesta en primer lugar, la de falta de acción, al corresponderse con la cuestión de fondo, esto es, la existencia o no de la modificación de condiciones de trabajo de carácter sustancial, no constituye una excepción propiamente dicha.
1.1.- LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO: Impugnándose el porcentaje de participación de los trabajadores de la demandada, se alega por ésta que deben estar presentes en el procedimiento los referidos trabajadores que participan en el porcentaje. No cabe duda que la estimación de la demanda afectará al porcentaje de participación que en la actualidad está implantado por la empresa, pero la realidad es que los referidos trabajadores no son los responsables de la decisión empresarial en esta materia. Tampoco se les atribuye en la demanda comportamiento vulnerador de los derechos fundamentales del actor. Por ello, en consonancia con el artículo 12 en relación con el 420 LEC esta excepción no se estima.
1.2.- INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.- Atendido el suplico de la demanda, en el que solicita que se declare la improcedencia de la modificación consistente en la participación en el porcentaje del variable, y también la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con la regla contenida en el artículo 184 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), el procedimiento que ha de seguirse es el utilizado por la parte demandante, regulado en el artículo 138 LJS, habiendo sido acumulado al mismo, como permite el precepto procesal citado en primer lugar, la pretensión de tutela de derechos fundamentales. Esta excepción se desestima.
1.3.- DEFECTO EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.- Los requisitos que han de contener las demandas están establecidos en el artículo 80 LJS; en concreto su número 1 c) exige que se enumeren de forma clara y concreta los hechos sobre los que versa la pretensión, y todos aquéllos que según la legislación sustantiva sean imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. Los referidos hechos en relación a la impugnación de la medida empresarial que se impugna por ser constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en los términos que regula el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), están detallados en los hechos séptimo a duodécimo. Y los que afectan a la pretensión de tutela de derechos fundamentales, en el hecho decimocuarto. Por tanto no concurre el defecto alegado.
1.4.- CADUCIDAD.- Como se viene exponiendo la parte actora ejercita acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en concreto por la forma de participación en la comisión. La parte demandada sostiene que al haber sido modificado el porcentaje con entrega a la parte actora de la nómina del mes de abril en fecha 03-5-16, esta fecha es el dies a quo para el comienzo cómputo del plazo de caducidad que regula el artículo 59.4 ET , esto es, el de veinte días hábiles.
Pero este precepto ha de enlazarse con la regulación del proceso especial regulado en el artículo 138 LJS ya citado, en el que se establece que la demanda, que en todo caso ha de ser tramitada siguiendo dicho proceso aunque la empresa no haya seguido el procedimiento de, en concreto, el artículo 41 ET , deberá presentarse en el plazo de caducidad de los referidos veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores, añadiendo que dicho plazo no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación y 'sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '.
Con este precepto se pone de manifiesto que el plazo de caducidad sólo entra en juego cuando la empresa ha seguido el procedimiento regulado en el artículo 40 ET . En este caso sólo figura la entrega de nómina del mes de abril, con una fotocopia grapada en la que figura el año 2016, nombre del actor y la puntuación adjudicada por diversos conceptos con un total puntos, y un total de participación.
Como esta información no reúne los requisitos establecidos en el artículo 41.3 ET , debiendo resaltarse que además el actor ostenta la condición de Delegado de Personal, esto es, es el representante de los trabajadores, no es de aplicación el plazo de caducidad establecido en el artículo 59.4 ET , razón por la cual la excepción se desestima. Se cita en apoyo de este argumento la sentencia del Tribunal Supremo de 09-06-16, rec.214/2015 .
Resueltas las excepciones opuestas, es obligado en primer lugar comprobar si el demandante ha sufrido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Por las explicaciones de ambas partes, que coinciden en torno al concepto salarial plus de producción, este concepto se retribuye mediante un porcentaje del 38% en la participación de los ingresos del Registro, una vez deducidos los gastos, y deducido de dicho porcentaje igualmente la antigüedad y los salarios de los trabajadores de los grupos profesionales I, II y III, y los salarios mínimos mensuales y trienios garantizados de los grupos IV y V; el excedente se reparte entre el personal de los grupos profesionales IV y V. Así se define la Masa Salarial en el artículo 9 del Convenio Colectivo de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y su personal auxiliar (BOE 10-10-13).
En cuanto a los hechos, se prueba por la documental de ambas partes, también coincidente, que el demandante desde el ejercicio 2014 percibe igual porcentaje que otro Oficial del Registro, que se vio incrementado, también de manera idéntica para ambos, en el ejercicio 2015.
Igualmente se prueba que como consecuencia de una incorporación al Registro de una Oficiala, la demandada comunicó al Colegio Oficial el nuevo porcentaje de participación en el reparto, viéndose sensiblemente reducido el asignado al actor.
En los términos del artículo 41.1 d), en relación con el número 2 de dicho precepto es obligado comprobar si esta forma de retribución variable viene regulada por el Convenio Colectivo .
Esta forma de retribución se regula en el artículo 11 del citado Convenio, conforme al cual se establece un reparto del 50% en función de la puntuación obtenida por cada trabajador, y el 50% restante de manera libre por el/la Registrador/a.
Por lo tanto, estando regulada la forma de retribución del variable en el Convenio Colectivo, al haber sido modificada en el mes de abril la participación del trabajador en la masa salarial, regulada en el Convenio, se concluye con la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en los términos del artículo 41 ET .
Pese a la claridad de la normativa estatutaria, que establece que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede ser acordada cuando concurran probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, estableciéndose la necesidad de que se notifique al trabajador afectado y representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad, como se ha visto la demandada no ha seguido el citado procedimiento, y ello era obligado, a la vista de la regulación convencional del plus de producción y su modificación.
Efectivamente, el artículo 11 ya citado del convenio al regular la participación en la masa salarial, establece que la misma 'podrá ser revisada todos los años en el mes de enero, teniendo en cuenta las variaciones que se hayan producido durante el año anterior. También podrá revisarse en cualquier otro momento del año
Además, hace referencia a los/as registradores/as interinos/as, lo que no es el caso, disponiéndose por último el derecho de los trabajadores de los Grupos IV y V a conocer todos los datos necesarios para fijar su retribución variable en las condiciones del artículo 29.2 ET .
De otra parte, se regula en el artículo 28 del Convenio la subrogación por traslado o cese del Registrador en la titularidad de su Registro en las relaciones laborales existentes. Y en el artículo 30 el traslado voluntario del trabajador para cubrir puesto de trabajo vacante de un determinado Grupo Profesional, teniendo facultad el/a registrador/a para contratar a un trabajador del mismo Grupo en activo en otro Registro, indicándose que 'en tal caso se considerará que el trabajador accede al nuevo puesto por vía de traslado, a los solos efectos de conservar su Grupo Profesional y antigüedad, de acuerdo con lo pactado en el convenio'.
A la vista de esta normativa, y teniendo en cuenta que la revisión de la participación en la masa salarial se ha llevado a cabo por la demandada durante el año 2016, sin que haya tenido lugar en el Registro una situación de ascenso, extinción o suspensión del contrato, para modificar el plus de producción era obligado seguir el procedimiento que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por ello, puede afirmarse que la demandada ha llevado a cabo una decisión unilateral de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no ha respetado la regulación convencional ni la estatutaria. Esta medida modificativa de la participación de los trabajadores del Grupo Profesional IV y V en la masa salarial solo podía llevarse a efecto en el mes de enero 2017 por haber tenido lugar variaciones en el año anterior (traslado de una trabajadora del Grupo Profesional V), pero no en el trascurso del año, puesto que no se llevó a cabo un ascenso (artículo 8 del Convenio), ni se prueba producida ninguna extinción de contrato de trabajadores de dichos grupos en el periodo enero a abril 2015, ni una suspensión de contrato en el mismo periodo.
Acreditado que el trabajador ha sufrido una modificación del sistema de retribución variable sin haber sido tramitado procedimiento de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, procede analizar la calificación de la decisión empresarial, al haber sido invocada la vulneración de derechos fundamentales, como dispone el artículo 138. 7 último párrafo ET .
4.1.- INDICIOS.- La denuncia de vulneración de derechos fundamentales, obliga a determinar, de conformidad con el artículo 181.2 LJS, si existen indicios de un comportamiento empresarial contrario a los mismos.
En el hecho decimocuarto de la demanda se aluden a hechos concretos; y ha sido la prueba testifical la que ha permitido entrever indicios de un comportamiento empresarial contrario a la dignidad del trabajador. Efectivamente, la testifical del Oficial del Registro D. Primitivo , y la Auxiliar Dª. Florinda , ha sido clara. Ambos declaran que con anterioridad a la toma de posesión de la demandada tenían acceso a internet, y el actor en el último trimestre 2015 también a las cuentas. El compañero Oficial manifiesta que se repartían el trabajo, y que en la actualidad ha sido nombrado Oficial Superior por la demandada, y tiene acceso a internet. De otra parte, en relación a la anulación de usuario existente para emisión de notas floti y creación de nuevos usuarios, es hecho documentado que fue solicitado por la demandada, al ser genérico al que utilizaba el Registro, y por tanto utilizado por todo el personal.
A ello hay que unir la modificación del salario del demandante, su condición de Delegado de Personal, y finalmente la situación de baja con diagnóstico de trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, por lo que puede concluirse con la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental a la dignidad y a la integridad física. Todo ello sin valorar el denominado precedente, consistente en el testimonio de una antigua trabajadora de la demandada, -cuya declaración evidenció un gran sufrimiento por los hechos revividos- puesto que los indicios han de comprobarse en relación a la persona del demandante.
4.2.- JUSTIFICACIÓN EMPRESARIAL.- Corresponde por ello a la demandada la prueba de que sus decisiones obedecen a razones objetivas y razonables, y son proporcionales a la situación creada, como establece el artículo 181.2 LJS ya citado.
Esta prueba ha sido insuficiente. Respecto de la modificación salarial, no se hace ningún análisis puesto que no se ha seguido el trámite correspondiente, por lo que en todo caso ha de ser calificada como injustificada según dispone el artículo 138.7 LJS, en relación con la calificación que merecen los despidos llevados a cabo sin cumplir los requisitos de forma, al establecer el artículo 108.1 LJS, segundo párrafo la calificación de improcedencia en dichos supuestos.
Respecto del resto de la prueba, especialmente ya la documental, se aportan por la demandada documentos destinados a probar la necesidad de la incorporación de una nueva Oficial, siendo datos que debieron en su caso explicitarse en la medida modificativa; tanto los referentes a la necesidad de la incorporación de un/a trabajador/a, como en el particular relativo, como se ha dicho, a la puntuación que les correspondiera a cada uno conforme al Convenio.
Las fotocopias de notas registrales -documento 35 de la demandada-, no ha podido incorporarse al relato de hechos probados, porque no hay en las mismas ningún dato relativo a la participación del actor. Y respecto de la queja a la que se hace referencia en el hecho decimonoveno del apartado de hechos probados, realmente evidencia que por parte de la demandada, o quien en su nombre actuara ante el cliente, se puso en evidencia al actor ante el cliente, no atendiéndole y manifestándole que el responsable de la misma era el actor, y añadiendo que lo llevaba de manera personal, en lugar de asumir las funciones que tienen encomendadas. Se resalta que en la fecha de la atención solicitada por el cliente, el actor estaba de baja médica.
La propia demandada también aporta documento en el que solicita informes en relación al pago de facturas por el Registro. Hecho revelador de la alarma de la demandada en relación a la forma de pago de facturas relativas a las notas de índices solicitadas en el Registro, por el personal del Registro. Y adoptó medidas inmediatas, pero unilaterales, poniendo fin al acceso a internet, al menos del actor, sin llevar a cabo ninguna otra actuación.
Estas decisiones, además, se realizaron obviando la condición del actor como Delegado de Personal, representante por tanto de los trabajadores con los derechos de información y consulta que le atribuye el artículo 64 ET , en concreto sin informar sobre previsión de la nueva contratación, e impidiendo con ello la información a los representados al tener repercusión en las relaciones laborales. Normas estas de aplicación, como se deriva del artículo 46 del Convenio Colectivo .
4.3.- DECISIÓN JUDICIAL.- La infracción del derecho a la dignidad personal que encabeza la enumeración de los derechos fundamentales de la persona, como se recoge en el artículo 10.1 de la Constitución Española , se aprecia existente, a la vista de los razonamientos precedentes.
Respecto del derecho a la integridad física consagrado por el artículo 15 CE , se prueban el largo proceso de Incapacidad Temporal del demandante, el diagnóstico, y el tratamiento prescrito que ha sido cumplimentado.
Que esta situación clínica del demandante deriva de la decisión empresarial puede inferirse de la situación conflictiva creada con la incorporación de la demandada al Registro, concurriendo además una evidente ausencia de comunicación entre demandada y actor respecto al conjunto de cuestiones profesionales y laborales.
Por tanto, la actuación empresarial sin consideración hacía los derechos laborales del trabajador, provocó la afectación de su salud psíquica, conducta que se integra en el concepto de acoso moral en el trabajo.
En definitiva se concluye con la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y por tanto la nulidad radical de la actuación de la empresa, como dispone el artículo 182 LJS. Debe no obstante resaltarse que no hay indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, del derecho a la libertad de expresión, a la no discriminación, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, puesto que sobre los hechos relatados en la demanda a los que hacen referencia dichos derechos no se ha llevado a cabo prueba suficiente de su afectación.
Se añade en cuanto a los efectos derivados de esta reclamación, que no estando concretadas las diferencias entre el porcentaje que regía antes y después de abril 2016, por lo que la condena al abono de las mismas no puede ser realizada en esta sentencia, al estar vetada la condena a abono de cantidades sin determinar por el artículo 99.1 LJS, y ello sin perjuicio del derecho que asiste a la parte a ejercitar su reclamación en procedimiento ordinario.
En relación a la indemnización que se reclama por daños morales, conforme se deriva de la regulación de los artículos 182.1 d) y 183 LJS, puede afirmarse que se presumen inherentes a la vulneración del derecho fundamental. Y se cuantifican por la parte actora en la cantidad de 187.515 euros, citándose de forma orientativa la cuantía de las sanciones reguladas para las infracciones muy graves en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS).
Teniendo en cuenta la finalidad de este concepto que se deriva del artículo 183 LJS ya citado, consistente en el restablecimiento de la situación anterior a la producción del daño, así como la preventiva, esta juzgadora comparte como adecuado utilizar la LISOS en forma orientativa. Y en este supuesto, en el que la acción ejercitada ha sido de modificación sustancial de condiciones de trabajo, con denuncia de vulneración de derechos fundamentales, pero en la que no concurre situación de fraude, ni connivencia, ni previo requerimiento a la empresa de organismos oficiales, y en el que el perjuicio ocasionado a este trabajador se concreta en haber visto menoscabada su dignidad ante clientes y compañeros, y su integridad física, con el proceso de Incapacidad Temporal en el que ha incurrido, resulta más ponderado a la vista de los hechos y circunstancias concurrentes cuantificar el daño moral en el promedio del grado medio de las sanciones fijadas para faltas muy graves, esto es, en la cantidad de 37.502 euros.
Fallo
Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Nemesio , frente a Dª. Eulalia , y declaro la nulidad de la decisión de la demandada consistente en la modificación del porcentaje en la participación de la masa salarial llevada a cabo por la empresa con efectos de abril 2016, por vulneración de los derechos fundamentales del actor a la dignidad y a su integridad física, ordenando el cese inmediato en esa actuación empresarial, así como el restablecimiento del demandante en su integridad en sus derechos y la reposición del mismo en la situación anterior a la vulneración de los derechos fundamentales indicados, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones. Finalmente condeno a la demandada a abonar al actor en concepto indemnización por los daños morales sufridos la cantidad de 37.502 euros.
Notifíquese esta Sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de anunciarlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta de este juzgado 2851-0000-61-1197-16 abierta en la oficina del Banco Santander 1564 sita en Avda. Constitución 52 de Móstoles, aportando el resguardo acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe íntegro de la condena en o presentar aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento de Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria a la cuenta del Banco Santander de este juzgado con IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' los dígitos 2851-0000-61-1197-16.
Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.