Sentencia SOCIAL Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 212/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rec. 212/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0041617
Procedimiento Recurso de Suplicación 212/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 887/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 127
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a cinco de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 212/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENRIQUE UGARTE
TIMON en nombre y representación de D./Dña. Fidela , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016
dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 887/2016, seguidos
a instancia de D./Dña. Fidela frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA
HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Dª. Fidela , nacida en fecha NUM000 de 1969, con DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , tiene como profesión habitual la de Fisioterapeuta, por cuenta propia, estando adscrita al RETA y habiendo desempeñado su profesión, hasta octubre de 2014, en una clínica, y desde entonces, en su domicilio.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2014 inició un procedimiento de Incapacidad Permanente, acordándose en fecha 26 de octubre de 2015 la prórroga de la misma.



TERCERO.- En fecha 21 de marzo de 2016 fue emitido Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral, en el que se hizo constar: Como Diagnóstico: 'Lipomatosis generalizada dolorosa. Discopatía degenerativa lumbar y cervical.

Lumbocitalgia. Fibromialgia'.

Como Limitaciones Orgánicas y Funcionales: 'Múltiples nódulos dolorosos en mmss y mmii, sobre todo en ambos muslos. Lumbociatalgia con dificultad para movilidad de c.lumbar por el dolor lumbar y movilidad dolorosa miembros por los múltiples nódulos'.

Y como Evolución Clínico-Laboral: 'Documentado: Pendiente de nueva cirugía el 29-3-16 para extirpación de lipoma en muslo izquierdo, con extirpación de lesión y cierre mediante plastia/colgajo cutáneo local, con toma para biopsia. Revisión el 25-5-2016 con Reumatología (aporta la cita). Valorar profesión'.



CUARTO.- En virtud de Propuesta de Resolución de fecha 28 de abril de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social iniciar un expediente de Incapacidad Permanente, dictándose, con dicha misma fecha Dictamen Propuesta en el que se hizo constar: Como Cuadro Clínico Residual: 'Lipomatosis generalizada dolorosa. Discopatía degenerativa lumbar y cervical. Lumbocitalgia. Fibromialgia'.

Y como Limitaciones Orgánicas y Funcionales: 'Situación actual compatible con su actividad laboral'.



QUINTO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS se acordó denegar, con fecha de efectos del día 31 de mayo de 2016, la prestación de Incapacidad Permanente por 'No alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'

SEXTO.- Interpuesta la Reclamación Previa en vía administrativa no tuvo favorable acogida, siendo desestimada expresamente mediante resolución de 17 de agosto de 2016, por considerarse debidamente valoradas las lesiones padecidas por la parte actora, 'toda vez que no aporta informes médicos aportados y las alegaciones contenidas no modifican la calificación inicial'.

SÉPTIMO.- Se solicita por la parte actora la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente, de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Fisioterapeuta, siendo la base reguladora de 614,62 euros mensuales y la fecha de efectos, para el caso de que se estimara su pretensión, la del día siguiente al que se produjera su baja en el RETA.

OCTAVO.- En la actualidad la demandante padece las patologías y limitaciones que constan en el Informe Médico de Evaluación de la Incapacidad Laboral de fecha 21 de marzo de 2016, presenta 16 puntos de fibromialgia, está siendo tratada en la Unidad del Dolor desde el 13 de enero de 2015 (en cuya revisión de fecha 4 de julio de 2016 se apreció que 'le fue bien el Bfacteas', que su' principal problema'a en ese momento era la Lumbociatalgia derecha hasta el pie derecho y que en los miembros inferiores solamente presenta parestesias en los dedos izquierdos) y, conforme al estudio neurofisiológico de 15 de abril de 2016, presenta 'datos neurofisiológicos sugestivos de denervación crónica leve en el territorio radicular L5-S1 derecho y de denervación aguda leve en el territorio radicular L4-L5 izquierdo', encontrándose limitada para permanecer en posición de sedestación continuada y prolongada, manipular pesos pesados, así como para realizar tareas que provoquen una sobrecarga cervical o lumbar con posturas mantenidas del tronco y cuello.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' DESESTIMO la demanda formulada por Dª. Fidela , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, absolviendo a dichas entidades demandadas de la pretensión contra ellas dirigidas en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Fidela , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- El letrado de la parte actora recurre en suplicación la sentencia de instancia que ha desestimado la petición de la demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Absoluta o Total. El recurso no ha sido impugnado.

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente en un único motivo, al amparo del art. 193 apartado c) LRJS , denuncia la infracción del artículo 194 1.c y subsidiariamente 194.1 b, y 194.2 del Real Decreto Legislativo 8/2005, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, o de forma subsidiaria invalidez permanente total para su profesión u oficio.

Alega la que recurre que la situación patológica en la que se encuentra la actora ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión que es definido por el precepto que se menciona como infringido, y la doctrina jurisprudencial interpreta esta norma como que la subsistencia de aptitud laboral no puede definirse con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas o labores sino por la de llevarlas a cabo con la profesionalidad necesaria y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, asiduidad, rendimiento, dedicación y eficacia y por la necesidad de culminar la jornada en régimen de dependencia de un empresario sujetándose a un horario sometido a las exigencias que comporta la integración en la empresa dentro de un orden preestablecido.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son: 1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( STS de 2- 4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual de la actora - fisioterapeuta- completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el Magistrado de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, pero sí de la, habida cuenta de que las limitaciones o secuelas que padece la demandante le imposibilitan realizar las fundamentales y amplias tareas que conforman su profesión habitual, -fisioterapeuta,- entendiendo que, 'tal profesión, si requiere, una permanencia prolongada de pie y con atención a los clientes que supone un esfuerzo que entendemos superior al moderado para el que está claramente diagnosticada como invalidante' Es indudable que la trabajadora está limitada, por tanto, para la realización de trabajos propios de su profesión habitual, así como del resto de las funciones propias de su categoría profesional, pero no procede la incapacidad permanente absoluta porque su incapacidad no es absoluta para todo trabajo pudiendo, realizar actividades livianas y relajadas y le permita cambios de postura, consideraciones que conducen a la revocación de la sentencia de instancia reconociendo a la trabajadora la incapacidad permanente total subsidiariamente solicitada, con derecho a percibir el 75% de la Base Reguladora de 614,12 euros mensuales con efectos del día siguiente a que se produjera su baja en el RETA. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar la demanda presentada por la representación letrada de DOÑA Fidela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de Madrid, en autos 887/16, a instancia de la recurrente contra INSS, sobre seguridad social, revocando la sentencia de instancia reconociendo que la actora está afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de fisioterapeuta con derecho al cobro del 75% de la Base Reguladora de 614,12 euros mensuales con efectos del día siguiente a que se produjera su baja en el RETA.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0212-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0212-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 16/3/18 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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