Sentencia SOCIAL Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2582/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2582/2017
NIG PV 20.05.4-17/000904
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000904
SENTENCIA Nº: 127/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Araceli , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 9 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IPC), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Arcadio .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña Araceli , nacida el NUM000 de 1963, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 31 de enero de 2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de marzo de 2017.



TERCERO.-El informe de valoración médica de fecha 24 de enero de 2017 recoge: DEFICIENCIAS MAS SIGNÍFICAT1VAS Lumbalgia mecánica crónica. Discopatia L4-L5 que contacta con raíz L4 izquierda. Sacralización de L5.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Marcha autónoma. Movilidad lumbar conservada con maniobras de estiramiento ciático negativas.

Movilidad MMSS normal con fuerza y destreza fina en manos conservada. Movilidad MMII normal, ligera disimetría de MII de 1 cm (no precisa alza). Múltiples quejas somáticas a nivel lumbar y glúteo izquierdo.

Mantiene vida doméstica y de relación normal. No deterioro cognitivo ni volitivo.

CONCLUSIONES 53 años. Limpiadora.

En situación de demora de calificación desde sep-2016 por lumbalgia.

Múltiples quejas somáticas sin limitación funcional significativa a nivel del aparato locomotor, con cierto componente funcional.

Obra en autos el dictamen propuesta del EVI en fecha 26 de enero de 2017, que se da por reproducido.



CUARTO.- Obra en autos informe pericial de Doña Gloria de fecha 18 de septiembre de 2017, que se da por reproducido.



QUINTO.- La base reguladora sería de 552,49 euros con fecha de efectos 26 de enero de 2017.



SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Araceli contra la empresa SANCHEZ MUÑOZ, EUSEBI (LIMPIEZAS EUSEBI), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 26 de diciembre de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el 23 de enero de 2018, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 23 de marzo 2017, en nombre de su afiliada Sra. Araceli ; que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de limpiadora, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 9 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso infringe, en cuanto que han sido erróneamente interpretados, los arts. 193, y los números 1 y 2, del art. 194; ambos del vigente TRGSS.

Defiende que las dolencias y limitaciones que le aquejan le impiden realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la profesión de limpiadora. Alega la existencia de lumbalgia mecánica crónica con discopatía L4-L5 que contacta con raíz L4 izquierda, con tratamiento en la Unidad del Dolor y farmacológico; a lo que une la existencia de artrosis de caderas. Todo lo cual conlleva, sigue diciendo, una serie de limitaciones para poder realizar esa actividad, tal como ratificó la pericial médica practicada en la vista oral. No es óbice para tal declaración, continúa, el dato de que pueda mantener su vida doméstica y de relación; ya que el análisis debe ser efectuado desde la perspectiva de una limpiadora.



TERCERO.- Lo primero a destacar es que frente a la petición en demanda de una IPA, o subsidiariamente una IPT, constriñe el debate a esta última en el trámite de Recurso. De ahí que sea inviable y por ende innecesario, cualquier discusión sobre la que en su momento fue la reivindicación inicial.



CUARTO.- Tras esa precisión nos vemos obligados a realizar una segunda. En ese orden de cosas, no pueden aceptarse las limitaciones expuestas por la perito médico en la vista oral, tal como la Sra. Araceli esgrime, y pese a que la redacción del cuarto ordinal del relato fáctico pueda resultar equivoca, al dar por reproducido el informe emitido con tal fin y sin más precisiones.

Así, de la lectura del cuarto fundamento de derecho de instancia, constatamos que tales aseveraciones no se han tenido en cuenta para elaborar la conclusión judicial impugnada, en momento alguno.

Por tanto y si la recurrente quería que las asumiéramos, debió intentar su incorporación a la relación de hechos probados. Sin embargo, al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

Enlazando con lo anterior, también conviene recordar que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia verificar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -.

Consecuencia de lo expuesto, partiremos exclusivamente de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Magistrada, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacamos con esa finalidad y en base al cuarto fundamento de derecho de la resolución de instancia, lo que sigue: -Hay que resaltar como punto de partida de nuestra exposición las principales características de la profesión de limpiadora y aunque su contenido sea notorio. Así es un trabajo eminentemente físico, y si bien ese tipo de esfuerzo ha de ser continuado a lo largo de la que podemos considerar jornada ordinaria de trabajo, no es intenso, salvo en situaciones esporádicas. Requiere un buen estado de las extremidades inferiores y sobre todo de las superiores.

-Las RMs practicadas en los meses de febrero de los años 2015 y 2016, aprecian una afectación a nivel de raíz de L4 izquierda. Más clara aun es la EMG que se le practica en febrero de ese último año, al apreciarse radiculopatía L4 izquierda; no obstante dicha prueba refiere dos aspectos importantes a la hora de atenuar su trascendencia funcional, así no presenta déficit motor como tampoco signos de lesión estructural en la raíz.

-Está atendida por la 'Clínica del Dolor'. En ese orden de cosas, el informe emitido en agosto de 2016, reconoce la existencia de dolor a la presión local lumbar baja izquierda y a la flexo extensión. Sin embargo, y de nuevo es significativo para atenuar la incidencia funcional, también relata que no presenta dolor en reposo y, sobre todo, que no quiere que se le practiquen infiltraciones en ese momento, aunque desconocemos si las ha necesitado con posterioridad, al igual que su deseo de no tomar más medicación, con idéntica precisión.

Ese doble rechazo es significativo de que su clínica no es lo suficientemente agresiva como para que sean imprescindibles tales remedios.

-Por demás, es necesario resaltar que de acuerdo a un informe del Servicio de Neurocirugía de agosto de 2017, y tras analizar las pruebas diagnósticas realizadas, llega a la conclusión que no puede objetivarse la causa del dolor alegado. Aseveración que siembra ciertas dudas cuando menos desde el punto de vista de sus efectivas limitaciones.

Un informe anterior, de marzo de 2017 en concreto, y de ese mismo Servicio, aconseja evitar esfuerzos.

Pero dicha recomendación, debe ser puesta en relación con dos factores. El primero con la descripción que hicimos del contenido de la profesión de limpiadora y en orden a resaltar que tales esfuerzos no son habituales y con independencia de una actividad física continuada. Siendo el segundo pero en un tono menor, que 'mantiene vida domestica' y aunque ese aspecto no sea trasladable a su profesión de manera automática, mantiene ciertos rasgos comunes.

-Todo lo anterior, ha de ser completado y como ratifica el susodicho cuarto fundamento de derecho de instancia, con que al momento de celebrarse la vista oral, presentaba: '¿COPIAR DE LA SENTENCIA, 4º F.

DE DERECHO, lo que está entre corchetes y tiene una cruz'. Lo cual confluye a la hora de determinar que puede seguir ejecutando las principales tareas que corresponden a su profesión.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliada Dª. Araceli , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 9 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento 174/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2582-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2582-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.