Sentencia SOCIAL Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 121/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00127/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001674
Equipo/usuario: MPF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000121 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000541 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIOS INTEGRADOS PORTALADA 32, S.L., Desiderio
ABOGADO/A: , MACARENA SUAREZ-BARCENA GUERRA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sen t. Nº 127/18
Rec. 121/18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NO MBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 121/18 interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del
Letrado de FOGASA, contra la sentencia nº 98/18 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha siete
de marzo de dos mil dieciocho y siendo recurridos D. Desiderio asistido por la Letrada Dña. Macarena Suárez-
Bárcena Guerra y SERVICIOS INTEGRADOS PORTALADA 32, S.L., ha actuado como PONENTE LA ILMA.
SRA. DÑA. Mª José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Desiderio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra SERVICIOS INTEGRADOS PORTALADA 32, S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha siete de marzo de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 25 de noviembre de 2003, categoría profesional de Oficial de 1ª, con un salario bruto diario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 54,69 euros, en virtud de contrato de carácter indefinido a jornada completa.



SEGUNDO .- El actor desde el 25 de noviembre de 2003 ha prestado servicios para las siguientes empresas y periodos: Eusebio Domínguez Victorero del 25/11/2003 a 23/10/2007.

Carrocerías Domínguez García de 24/10/2007 a 15/08/2011 Grúas y Talleres Domínguez García 16/08/2011 a 27/10/2014 Servicios Integrales Portalada 32 28/10/2014 a 30/09/2017 Todas las empresas citadas han tenido como administrador único a don Victoriano y todas ellas se dedicaban a la misma actividad de mantenimiento y reparación de vehículos.

La segunda y tercera de ellas además han compartido domicilio social en la calle Candado del polígono Cantabria.

Y todas ellas han compartido trabajadores habiendo pasado sucesivamente de una a otra las plantillas.



TERCERO .- En fecha 1 de septiembre 2017 don Victoriano como administrador único de la empresa SERVICIOS INTEGRADOS PORTALADA 32 emitió un certificado con el siguiente contenido: Que en fechas anteriores ha sido administrador único de las empresas que a continuación se relacionan y en las que el trabajador D. Desiderio con NIF NUM000 ha venido prestando servicios, en cada una de las sucesivas empresas que se han ido sucediendo, con diferente denominación pero igual vínculo contractual: 1. 'Grúas y Talleres Domínguez García' con CIF B26471508 desde el 16/08/2011 hasta el 27/10/2014.

2. 'Carrocerías Domínguez García, S.L.' desde el 24/10/2007 con CIF B26420620 hasta el 15/08/2011.

3. 'Carrocerías Europeas, Victoriano ' con CIF 15.245.418-Y desde el 25/11/2003 hasta el 23/10/2007.

Que la fecha de ingreso, a todos los efectos y demás derechos adquiridos en 1a empresa Servicios Integrados Portalada 32, S.L. es el día 25/11/2003, antigüedad expresamente reconocida en nómina, para el trabajador D. Desiderio con NIF NUM000 , incluidos cualesquiera efectos indemnizatorios a que pudiera dar lugar el eventual despido o cese del trabajador, que impugnado, fuera declarado improcedente.



CUARTO.- En fecha 12 de septiembre de 2017 la empresa notificó al demandante la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 30 de septiembre de 2017, siendo la carta entregada del siguiente tenor: La dirección de esta empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 52.c ) y 53 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores le comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula, con efectos del día 30 de septiembre de 2017 por causas objetivas al amparo del primero de los preceptos mencionados, fundamentándose esta decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas.

Usted es conocedor del importante descenso que viene experimentando esta actividad a lo largo del tiempo.

Como es natural este descenso en la producción contratada ha marcado considerablemente los datos referidos a la rentabilidad de la actividad. La facturación por esta actividad ha experimentado un más que considerable descenso, como se desprende de las cuentas de la sociedad las cuales están a su disposición.

La empresa se encuentra en una grave situación económica, y una importante falta de liquidez; por ello ha tomado la decisión de proceder al cese de la actividad.

Le comunicamos que a partir de la fecha despido quedará rescindida a todos los efectos su relación con la Empresa, encontrándose a su disposición la correspondiente liquidación de los conceptos devengados por usted hasta la fecha de la extinción de este contrato. En cumplimiento de lo señalado en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , se debiera poner asimismo a su disposición una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la empresa, pero dada la falta de liquidez en la que se encuentra la empresa, no es posible hacer frente a dicha indemnización.



QUINTO.- La empresa consta de baja en Seguridad Social desde el 28 de noviembre de 2017 careciendo de actividad.



SEXTO.- La demandada no abonó al trabajador la indemnización legal correspondiente a la extinción del contrato adeudándole a la fecha de extinción del contrato el finiquito de la relación laboral por importe bruto de 739,23 euros correspondiente a la parte proporcional de pagas.

SÉPTIMO .- En fecha 18 de octubre de 2017 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial que finalizó con el resultado de sin avenencia.

FALLO : ESTIMO la demanda presentada por don Desiderio contra SERVICIOS INTEGRALES PORTALADA 32 S.L., contra FOGASA y en consecuencia DECLARO IMPROCEDENTE la extinción del contrato de la actora en fecha 30 de septiembre de 2017, y resultando imposible la readmisión, DECLARO EXTINGUIDA la relación laboral a la fecha de la presente resolución condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 31.282,68 en concepto de indemnización, así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido 30 de septiembre de 2017 a la presente resolución, y 739,23 euros correspondientes a finiquito, cantidad esta última que devengará los intereses moratorios del 10% anual, y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades de carácter subsidiario que puedan corresponder a FOGASA.' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por FONDO DE GARANTIA SALARIAL siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia estimatoria de la demanda de despido interpuesta por D. Desiderio frente a Servicios Integrados Portalada 32 SL, declarando la improcedencia de la medida extintiva, fijando el importe de la indemnización en atención a la fecha de ingreso del trabajador en otra empresa desde la que había ido pasando sucesivamente a otras, todas ellas dedicadas a la misma actividad y con idéntico administrador que aquella a cuya plantilla estaba adscrito a la fecha de cese, y aceptando la solicitud del demandante de declaración de extinción de la relación laboral ante la imposibilidad de readmisión por cierre empresarial, con condena al pago de salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la de dicha resolución.

Disconforme con tal pronunciamiento, el organismo autónomo recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el hecho probado segundo, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción de los Arts. 23 y 110.1.a LRJS , así como del Art. 13 LEC .

El trabajador se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho B) Las variaciones que se pretenden introducir en el hecho probado segundo, en el que se deja constancia de los periodos de tiempo en que el actor ha prestado servicios para las cuatro empresas que se enumeran, así como de que todas ellas se dedican a la misma actividad, tienen idéntico administrador y entre ellas ha habido trasvase sucesivo de trabajadores, son las siguientes: 1.- Añadir al final del párrafo segundo un nuevo inciso, que diga ' si bien una de ellas con traslado de vehículos' 2.- - Incorporar un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'Las empresas siguientes dejaron de tener trabajadores a su cuenta en las siguientes fechas: - Eusebio Domínguez Victorero, el 31/12/2007 - Carrocerías Domínguez García - el 21/06/2016 - Grúas y Talleres Domínguez García SL - el 5/12/2014 - Servicios Integrados Portalada 32 SL - el 28/11/2017' 3.- Adicionar un nuevo inciso al párrafo tercero que diga ' Y por todas ellas han pasado sucesivamente solo 3 trabajadores, siendo el total de trabajadores distintos 32' Ninguna de las variaciones fácticas propugnadas puede alcanzar éxito por las siguientes razones: a) Los hechos que se expresan en la primera de ellas no se deducen de manera concluyente del documento que la parte invoca (informe mercantil de Grúas y Talleres Domínguez SL expedido por empresa privada), pues las actividades que forman parte del objeto social de una compañía no son a las que se dedica en el tráfico mercantil, sino todas aquellas susceptibles de ser ejercidas por la sociedad, identificando el propio documento en que la recurrente se apoya la actividad de la citada empresa exclusivamente con la de 'mantenimiento y reparación de vehículos a motor' b) A pesar de que los datos que se reflejan en el texto del nuevo párrafo a introducir en el relato judicial se desprenden de manera concluyente de la documental que se cita, los mismos no aportan información alguna decisiva para alterar el sentido del fallo de la sentencia de instancia, habida cuenta que en ella ya se admite con valor fáctico en el segundo párrafo del quinto fundamento de derecho que varias de las empresas han estado en activo durante un tiempo de manera simultánea.

c) Formalmente, la tercera no cumple los mínimos requisitos formales para su éxito, ya que como sustento probatorio de los hechos que se mencionan se efectúa una remisión en bloque a los documentos obrantes a los folios 79 a 90 sin especificar ni aportar la más mínima explicación respecto a las concretas partes de los indicados documentos de las que se extraen las conclusiones fácticas que se relacionan.

d) Ninguna de las tres modificaciones de hechos interesadas tiene trascendencia decisoria, por cuanto, los hechos que se quieren introducir en el histórico, no solo no aportan información alguna de interés e importancia para dirimir si entre las cuatro empresas para las que el Sr. Desiderio ha prestado servicios se ha producido una sucesión empresarial, o las mismas constituyen un grupo empresarial, sino que además y lo que es más relevante, no se ha articulado motivo alguno de censura jurídica dirigido a combatir los razonamientos jurídicos que, en el cuarto fundamento de derecho, han llevado a la Juzgadora de Instancia a concluir que la antigüedad del trabajador a efectos de despido debe remontarse a la fecha de inicio de la prestación de servicios, no pudiéndose atribuir tal valor por muy amplia que sea la interpretación que hagamos del principio pro actione a las manifestaciones vertidas en el último párrafo del escrito de formalización al desarrollar el motivo de revisión fáctica en el sentido de ' Todo ello conlleva que, respecto a la posible responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, la antigüedad a reconocer al trabajador- al no estar acreditada sucesión empresarial ni grupo empresarial- sería del 28/10/2014'

TERCERO.- La sentencia de instancia ha entendido que a pesar de que como regla general el FOGASA puede ejercitar anticipadamente en el acto del juicio la opción por la readmisión o la indemnización, esa posibilidad decae en los supuestos como el litigioso, en que, acreditada la imposibilidad de readmisión, el trabajador solicita que en sentencia se declare la extinción de la relación laboral, habida cuenta que, en tales casos, no existe alternativa posible, al no ser viable la opción empresarial por la readmisión.

En el motivo destinado a la revisión del derecho aplicado, la recurrente, luego de poner de manifiesto la naturaleza y fines del organismo de garantía, resaltando su condición de parte procesal en los supuestos en los que se intervención en el pleito es preceptiva, y las amplias facultades de actuación legalmente conferidas, basa su discurso impugnatorio en que la jurisprudencia aplicada por el Juzgado no aborda la problemática litigiosa, llamando la atención respecto a que otra sentencia del mismo órgano judicial, así como una dictada por el Juzgado de lo Social nº 3, en procesos de otros compañeros del actor también despedidos por las mismas causas que él, aceptaron la opción ejercitada por Fogasa, apelando a la doctrina judicial que cita en relación a la posibilidad de que el organismo de garantía ejercite la opción anticipadamente en el acto del juicio, con especial referencia a las SSTSJ Andalucía Sevilla 1391/17 de 11 / 05, y 272/17 de 1/02 , en las que, según el parecer del recurrente, se proclama la prioridad de la opción recogida en el Art. 110.1.a LRJS , frente a la que contempla el apartado b del mismo precepto legal.

A) Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, como regla general, el efecto que se anuda a la calificación de un despido como improcedente, es la condena a la empresa a optar en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, entre abonar al trabajador la indemnización legal o readmitirle en su puesto de trabajo con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia al empresario. ( Art. 56.1 ET y 110.1 LRJS ) Esa regla general resulta excepcionada en los siguientes supuestos, en que la opción entre la indemnización o la readmisión corresponde al trabajador: 1) Cuando el trabajador en la fecha del despido tuviera la condición de representante legal de los trabajadores ( Arts. 56.4 ET y 110.2 LRJS ) o la hubiera tenido en el año anterior ( STS 20/03/1997 , RJ 2607; 19/05/09 , RJ 3003, salvo que en este último caso hubiera cesado por dimisión, destitución o revocación ( STS 29/12/98 , RJ 1999/447), o fuera miembro del servicio de prevención, o hubiera sido designado para la realización de funciones de tal naturaleza (Art. 30.4 L 31/95) 2) Al que en el momento del despido se hubiera presentado o hubiera sido proclamado como candidato habiendo resultado electo, así como a aquellos cuya candidatura electoral no se hubiera presentado formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral estuviera iniciado, la empresa conociera su condición de candidato y resultara elegido tras el cese, [ SSTS 25/06/12 (Rec. 2370/11 ) y 28/12/10 (Rec.

1596/10 )] 3) En los casos en que así se haya establecido en el convenio colectivo de aplicación ( SSTS 5/10/01, RJ 2002/1421 ; 26/12/00, RJ 2001/1877 ; 21/06/07 , RJ 5202) B) El Art. 110.1 de la vigente LRJS , contempla dos supuestos que excepcionan la regla general respecto al momento de ejercicio del derecho de opción, anticipándolo a la fecha de celebración del acto del juicio.

1.- El apartado a del mencionado precepto legal dispone que ' En el acto del juicio la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los Arts. 111 y 112' 2.- El apartado b establece: ' A solicitud de la parte demandante , si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia , declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la sentencia' Para que entre juego la indicada previsión, es necesario que concurran dos requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal ( STS 4/04/18, Rec. 2935/16 ).

C) En cuanto a la naturaleza jurídica de la posición del FOGASA en los procesos en que legalmente resulta preceptiva su citación ( Art. 23.2 LRJS ), la jurisprudencia ha sentado las siguientes reglas que se sintetizan en STS 14/10/05 (Rec. 2504/04 ): 1.- A pesar de la dicción legal al emplear el término 'parte', su condición es solo la de parte formal o procesal ya que la titularidad de la relación jurídico material debatida en el proceso no le corresponde a él, sino exclusivamente a empresario y trabajador, respondiendo la exigencia de su convocatoria al procedimiento a su condición de responsable legal subsidiario de la empresa, y, como corolario de ello, a su interés directo en el resultado del pleito, que puede llegar a convertirse en un hecho constitutivo, modificativo o extintivo de su propia relación jurídica.

2.- La posición del organismo autónomo en el procedimiento es la de un interviniente adhesivo simple y pasivo que, no obstante, participa de las siguientes facultades que son propias del interviniente litisconsorcial: a) Solicitar, aún en contra de la voluntad de la empresa demandada, la ampliación de la demanda a otros sujetos que pudieran resultar responsables solidarios de la deuda litigiosa; b) Utilizar los medios procesales más adecuados para la defensa, no solo de los intereses del deudor, sino también de los suyos propios (oponerse a la demanda y a todas las circunstancias relativas a la realidad, vigencia y cuantía de las deudas reclamadas, aunque sean reconocidas por el deudor principal), realizar alegaciones, oponer excepciones, proponer y practicar pruebas, todo ello en relación con el objeto de la pretensión deducida y del debate procesal entre empresa y trabajador que el interviniente no puede alterar; c) Interponer todo tipo de recursos.

3.- La peculiar y atípica posición del FOGASA en el proceso se justifica por su naturaleza jurídica pública como institución de garantía legal subsidiaria y por la defensa de los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada, que solo puede llevar a cabo eficazmente si se le otorgan todos los poderes procesales necesarios para ello.

D) Atendiendo tanto al carácter de la intervención del organismo de garantía en el proceso, como a la regulación legal del derecho de opción en caso de calificación judicial del despido como improcedente, a juicio de la Sala, el mismo carece de facultades para ejercitar dicha elección entre la indemnización y la readmisión, y ello, por las siguientes razones: 1.- La opción entre la indemnización o la readmisión no constituye un derecho de naturaleza procesal o adjetiva, sino de carácter material o sustantivo, por cuanto, está directamente vinculado y trae causa inmediata y directa de la ilícita extinción del contrato de trabajo, y, por derivación, solo puede ser actuado por quien es parte en esa relación contractual como expresamente establecen las normas que lo regulan ( Arts. 56.1 y 4 ET y 110.1 y 2 LRJS ).

2.- La literalidad del Art. 110.1 LRJS en su apartado a es absolutamente clara al identificar al sujeto al que confiere el derecho de opción refiriéndose exclusivamente a su titular, cualidad que solo pueden tener la empresa o el trabajador pero en ningún caso el Fogasa que no es sujeto de la relación laboral, sin que la regulación que el precepto instaura, que constituye una excepción a la regla general del Art. 56.1 ET en cuanto al momento en que debe ejercerse la opción, pueda ser objeto de interpretación extensiva, sino que, precisamente por dicha circunstancia, debe ser objeto de una exégesis restrictiva.

3.- Si el legislador hubiera querido atribuir de manera excepcional en supuestos determinados al Fogasa el derecho de opción, del que, como ya expusimos no es titular, así debiera haberlo efectuado, cosa que no hecho, pues esa facultad no se menciona en el Art. 23.3 LRJS 4.- El derecho de opción por su propia naturaleza solo es susceptible de ser ejercido por las partes procesales propiamente dichas, en tanto en cuanto son las únicas titulares de la relación jurídico material debatida en el pleito (relación laboral), pero no por quien, como el Fogasa, no tiene tal cualidad al ser un mero interviniente adhesivo simple con ciertas facultades propias de la intervención litisconsorcial, ninguna de las cuales es asimilable o guarda identidad de razón con el ejercicio de la opción.

5.- No existiendo justificación alguna para el reconocimiento del derecho de opción anticipada al Fogasa solo en los casos de incomparecencia empresarial al acto del juicio, la admisión de esa facultad podría conducir a situaciones contrarias a la lógica o la razonabilidad, cuando cualquiera que fuera el titular de la opción, empresa o trabajador, estos últimos tuvieran una posición contrapuesta y divergente a la del organismo autónomo en cuanto al sentido de su elección.

E) Por tanto, careciendo, el Fogasa del derecho que el Art. 110.1.a LRJS reconoce en exclusiva a los titulares de la opción, y, no teniendo la doctrina judicial que la recurrente cita la cualidad de jurisprudencia ( Art.

1.6 CC ), cuya infracción pueda fundar un motivo de censura en suplicación, ( SSTS 25/09/13, Rec. 3/13 ; 16/07/14, Rec. 2141/13 ), ni carácter vinculante para esta Sala, el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia, aunque por razones distintas de las que han servido de fundamento a dicha resolución.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita ( STS 10/03/95, Rec. 488/94 ; STSJ La Rioja 21/02/12, Rec. 34/12 ), cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €, más el IVA correspondiente.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia 98/18 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha 7 de marzo de 2018 , confirmando dicha resolución en su integridad, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 € más el correspondiente IVA.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0121-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0121-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./