Sentencia SOCIAL Nº 127/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2488/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00127/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004637
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002488 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 761/2017
RECURRENTE/S D/ña Manuel
ABOGADO/A: ISABEL BUJ GUTIÉRREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 127/2019
En OVIEDO, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2488/2018, formalizado por la Letrada Dª Isabel Buj
Gutiérrez, en nombre y representación de D. Manuel , contra la sentencia número 383/2018 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 761/2017,

seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de
la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 383/2018, de fecha seis de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Manuel , nacido el NUM000 de 1961, figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de vendedor de la Once, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 16 de noviembre de 2016, cuando prestaba servicios para la Once.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 2 de marzo de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 28 de abril de 2017 fue desestimada el 27 de septiembre del mismo año.

3º.- El demandante presenta: Diagnosticado de trastorno de adaptación con alteraciones emocionales.

Retraso mental. Juego patológico. Hipoacusia bilateral. Otitis crónica medida. Timpanoesclerosis bilateral.

Astigmatismo hipermetrópico y presbicia compatible con la edad en ambos ojos.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 1 de febrero de 2017.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.614,59 euros mensuales y la fecha de efectos el cese en el trabajo, ascendiendo el complemento de gran invalidez a 932,49 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la Seguridad Social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de octubre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión deducida en la demanda de declaración de estar afecto de gran invalidez, de una Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio o de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedor de la ONCE, articula la representación letrada del actor un único motivo de suplicación por el cauce procesal del art. 193 c) LPL , tendente al examen del derecho aplicado en la sentencia y en el que denuncia la infracción de los arts. 193 y 194-1 b), c ) y d) de la LGSS .

Alega en síntesis que la sentencia expone el argumento de que respecto a la dolencia de juego patológico solo existen informes de 2014, siendo así que lleva años causando reiteradas bajas en su puesto de trabajo por continuas recaídas por esta causa de modo que a fecha actual es grave y permanente sin ninguna posibilidad de mejora ni tratamiento pues en el informe de síntesis nada se hace constar en el apartado referente a posibilidades terapéuticas.

Añade que el retraso mental si bien es previo a su inicio laboral, es lo cierto que repercute e influye en su capacidad laboral al momento de valorar el actual problema del juego patológico, pues con dicho retraso no está capacitado para trabajar con dinero a diario lo que le lleva a actuaciones tales como apropiarse de los boletos que no se venden a diario y esta conducta derivada del juego patológico no tendría repercusión laboral si no nos encontráramos frente a una persona sin retraso mental.

Sostiene finalmente que con la existencia del juego patológico y su repercusión laboral debe reconocérsele la incapacidad permanente total a lo que se añade que una persona de estas características, si queda incapacitada para vendedor de la ONCE claramente queda incapacitada para cualquier actividad laboral y añade que constando en el informe del f. 57 que necesita ayuda hasta para hacer la compra, por este motivo se solicitaba la gran invalidez con carácter principal y si bien puede comer por sí mismo, la realidad es que no está capacitado para hacerse cargo de la responsabilidad económica y monetaria que implica la compra diaria por causa del juego patológico.



SEGUNDO.- Se entiende por incapacidad permanente total (ar t. 194-1 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A). La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C). La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D). No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E). Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00 ).



TERCERO.- En el caso enjuiciado el demandante presenta trastorno de adaptación con alteraciones emocionales, retraso mental, juego patológico, hipoacusia bilateral, otitis crónica, timpanoesclerosis bilateral, astigmatismo hipermetrópico y presbicia compatible con la edad en ambos ojos, siendo de destacar en relación con el juego patológico en el que hace hincapié el recurso, que obra en los autos un único informe que data de 2014 en el que se hace referencia a 'temporadas de juego patológico' y se añade que es válido para la fecha de emisión y pese al tiempo transcurrido desde entonces no se han aportado otros informes posteriores, sin que se haya probado la existencia de recaídas por este cuadro tal como alega el recurso, pues el periodo de incapacidad temporal en curso en la fecha del hecho causante se debe a fracturas costales (f. 58), el de 23 de enero de 2013 (f. 97) es anterior y no hay documentos de otros anteriores, de ahí que concluya con acierto la sentencia que a la vista de ello no pueda tenerse por probado que este problema de ludopatía se mantenga en la actualidad a lo que cabe añadir que si bien la venta de cupones de la ONCE es una actividad de riesgo es lo cierto que si el actor no ha recibido, como es el caso, tratamiento continuado para su superación, no puede dar lugar a la incapacidad permanente que reclama.

De otro lado en cuanto al retraso mental consta que es anterior al alta en el sistema de Seguridad Social, sin que se deduzca de los hechos probados, ni tampoco pueda desprenderse de lo actuado, que se haya producido desde entonces una agravación funcional relevante que justifique que se ha producido una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación y en todo caso fue lo que le permitió incorporarse a su puesto de vendedor de la ONCE donde ha desarrollado toda su vida profesional (informe de vida laboral de los f. 103 y ss.). Por tanto este cuadro no puede tenerse en cuenta a efectos de la incapacidad permanente que reclama.

Finalmente respecto a la hipoacusia, en el informe de síntesis se dice que es preciso elevar el tono de voz en consulta, siendo susceptible de implantar prótesis lo que mejoraría su audición y, en fin, una agudeza visual que es de 0,5 es compatible con su trabajo de vendedor.

En definitiva la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia en el sentido de que el actor presenta una capacidad limitada, la misma que determinó su contratación como vendedor de la Once, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada, que se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, teniendo en cuenta que está convenientemente establecido y razonado, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, que no sucede en el caso de autos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.