Sentencia SOCIAL Nº 127/2020, Juzgado de lo Social - Cuenca, Sección 1, Rec 621/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00127/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA

Tfno:969247000

Fax:969247061

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: TGS

NIG:16078 44 4 2019 0000650

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000621 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Elvira

ABOGADO/A:JAVIER MARTINEZ GUIJARRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Isaac

ABOGADO/A:JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 127/20

En Cuenca, a veintidós de mayo de dos mil veinte.

Vistos por mí, Dª Clara Isabel Almohalla Díez, Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, provincia de Cuenca, en funciones de refuerzo de este Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, los autos de despido, seguidos ante este Juzgado bajo el nº 621/19, a instancia de Dª Elvira, asistida por el Letrado D. Javier Martínez Guijarro, contra la empresa JULIO MARTÍNEZ PÉREZ, asistida por el Letrado D. Julio Javier Solera Carnicero.

Antecedentes

PRIMERO.-En su día tuvo entrada en este Juzgado demanda en la que la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, con todos los derechos inherentes a tal declaración y el abono en todo caso de los salarios de tramitación.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 3 de diciembre de 2019, con asistencia de ambas partes, ratificándose la actora en su escrito de demanda y contestando oralmente la demandada, alegando lo que a su derecho convino, practicándose las pruebas propuestas y admitidas (interrogatorio de la parte demandada, testifical y documental), con el resultado que consta en la grabación del acto, formulando finalmente sus conclusiones y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de la presente causa se han observado sustancialmente todas las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar Sentencia, debido al volumen de trabajo asumido por esta Juzgadora en el desempeño de sus funciones de refuerzo en este Juzgado y en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de esta localidad.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Dª Elvira ha prestado servicios como auxiliar de farmacia para la empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ con una antigüedad de 10 de abril de 2008, a jornada completa y salario diario de 44,86 euros, con prorrata de pagas extra, siendo aplicable el XXV Convenio Colectivo para oficinas de farmacia.

SEGUNDO.-La empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ, mediante carta de fecha 14 de junio de 2019, comunicó a la demandante su despido por causas objetivas, con efectos del día 30 de junio de 2019, por los hechos descritos en dicha carta y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Han quedado acreditados los hechos expuestos en la carta de despido de la trabajadora demandante Dª Elvira.

CUARTO.-La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación laboral extrajudicial, que se tuvo por intentado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LJS, debe hacerse constar que los Hechos Probados son el resultado de la confrontación de las alegaciones de las partes, de la prueba documental aportada al acto del juicio, de la prueba testifical y del interrogatorio de la demandada.

SEGUNDO.-Se interesa por la parte demandante la declaración de improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ con fecha de efectos de 30 de junio de 2019, alegando que no concurre la causa alegada por la empresa demandada para proceder a su despido objetivo, argumentando asimismo que, de considerarse que la normativa vigente le exige estar en posesión de un título que no posee, por la empresa demandada no se le han facilitado los medios para acceder a dicha titulación.

Asimismo, sostiene la actora que no se han cumplido las formalidades previstas en el artículo 53 del ET, toda vez que la indemnización puesta a su disposición por la empresa no ha tenido en cuenta el concepto de 'quebranto de moneda' que venía percibiendo la trabajadora y, por tanto, ha existido un error en el cálculo de la indemnización.

En apoyo de su pretensión, la parte actora ofrece la prueba documental y el interrogatorio de la empresa demandada.

Por su parte, la empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ se opuso a las pretensiones de la parte actora alegando que el despido objetivo es procedente, toda vez que resulta acreditada la causa objetiva alegada en la carta de despido, negando asimismo que el concepto de 'quebranto de moneda' constituya un concepto salarial, de modo que la indemnización puesta a disposición de la trabajadora se ha calculado correctamente, al corresponderle un salario diario de 49,25 euros, incluido el prorrateo de pagas extra, (1.346,05 euros/mes), y no el salario de 54,12 euros diarios que señala la actora.

Por tanto, en atención a las alegaciones de las partes, las cuestiones controvertidasen autos radican en determinar, por un lado, el salario de la trabajadora demandante, determinando si el concepto de 'quebranto de moneda' es o no salarial; asimismo, si el despido fue o no procedente, determinando si existió o no error excusable en el cálculo de la indemnización y si concurren las causas objetivas alegadas por la empresa demandada.

TERCERO.-En cuanto a la cuestión controvertida en autos, relativa al salariode la trabajadora demandante a efectos de despido, la parte actora sostiene que dicho salario es el de 54,12 euros diarios, con prorrata de pagas extra, mientras que la parte demandada considera que dicho salario es el de 49,25 euros diarios.

Ello, porque la parte actora considera que forma parte del salario el concepto de 'quebranto de moneda' percibido por la trabajadora.

En este sentido, ha de tomarse en consideración que, pese a las alegaciones de la parte actora, el concepto de 'quebranto de moneda' es un concepto extrasalarial que compensa los riesgos y, en su caso, perjuicios, derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias; así lo ha considerado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 , en la que señala que dicho concepto, pese a que pudiera estar contemplado en el Convenio Colectivo aplicable dentro de los conceptos retributivos como complemento de puesto de trabajo. Ello porque tal calificación jurídica no corresponde al convenio, por lo que no se trata de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado este en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.).

Por tanto, atendiendo a la doctrina jurisprudencial señalada, el concepto de 'quebranto de moneda' no tiene naturaleza salarial.

De este modo, de la prueba testifical practicada se extrae que dicho concepto se percibe por los empleados de la empresa para compensar los referidos riesgos, no percibiéndose durante el mes de vacaciones; extremo que también resulta de la documentación obrante y, concretamente, de las nóminas aportadas.

Así, no constituyendo el concepto de 'quebranto de moneda' un concepto salarial, el mismo no ha de ser tenido en cuenta para determinar el salario de la trabajadora, a efectos de calcular la indemnización por despido.

De esta forma, cabe concluir, atendiendo a las nóminas de la demandante obrantes en autos y al Convenio Colectivo de aplicación, que el salario de la trabajadora demandante, a efectos de despido, es de 44,86 euros diarios, incluido el prorrateo de pagas extra que, de conformidad con el artículo 36 del Convenio, son dos, equivalente, cada una de ellas, al salario base mensual.

De este modo, atendida la nómina de la trabajadora correspondiente al mes anterior al despido, así como las tablas salariales del año 2019, resulta que su salario mensual, correspondiente a su categoría de auxiliar de enfermería, es de 1.153,76 euros.

Por ello, prorrateadas las dos pagas extraordinarias, resulta un salario mensual de 1.346,05 euros, lo que arroja como resultado el salario diario de 44,86 euros, calculado del siguiente modo:

· Salario base.Le corresponde por dicho concepto la suma de 1.153,76 euros mensuales.

· Pagas extraordinarias. Le corresponde por dicho concepto la suma de 192,29 euros mensuales (1.153,76 euros x 2 pagas dividido entre 12 meses).

CUARTO.-Con respecto a la cuestión controvertida relativa a la procedencia o improcedencia del despido, hay que tener en cuenta que en el artículo 53.1 a) y b) del ET se mantiene la exigencia de los requisitos formales de comunicación escrita al trabajador expresando la causa y puesta a disposición del trabajador 'simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita'de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, mientras que en el apartado c) se establece un plazo de preaviso de 15 días; según el artículo 53.4 del ET, penúltimo párrafo, la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

En el caso de autos, la empresa demandada alega la concurrencia de la causa prevista en el artículo 52 b) del ET, conforme al cual, 'El contrato podrá extinguirse: [...] b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación'.

Así, la carta debe contener los elementos suficientes para considerar que se han cumplido los requisitos previstos legalmente, obligación que únicamente se cumple mediante la especificación de los hechos concretos que conforman la causa extintiva, información que ha de darse con suficiente plenitud para que el trabajador conozca las causas, en principio para él desconocidas, de la extinción, con notificación de los datos y elementos fácticos necesarios para que el despedido conozca suficientemente las razones esgrimidas para la amortización de su puesto de trabajo y, de esta forma, pueda preparar adecuadamente su defensa, sin que sea exigible la presentación de un plan de viabilidad o justificar otras medidas complementarias.

En el presente caso, tales hechos pueden considerarse acreditados por la empresa demandada.

Así, de conformidad con el Convenio Colectivo aplicable, el auxiliar de farmacia es 'quien después de haber desempeñado durante cuatro años las funciones propias del Ayudante, colabora en la preparación de fórmulas magistrales, realiza todas las labores concernientes al despacho general de fórmulas y especialidades farmacéuticas, prepara pedidos, clasifica y registra documentos y efectúa trámites administrativos para la liquidación de las recetas de la Seguridad'(Anexo 11 del Convenio).

Por otro lado, resulta del artículo 20 del Decreto 11/2019, de 18 de marzo , de planificación farmacéutica y requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines, relativo al personal auxiliar, que '1. De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 5/2005, de 27 de junio , los farmacéuticos podrán ser ayudados por el personal auxiliar que consideren necesario para el ejercicio de las funciones que les están reconocidas.

2. La dispensación de medicamentos, preparación de fórmulas magistrales y preparados oficinales y sistemas personalizados de dosificación sólo podrá realizarse por personas que tengan el Título de formación profesional de Técnico en Farmacia y Parafarmacia o títulos o certificados equivalentes, bajo la supervisión del farmacéutico.

[...]

4. El resto de personal auxiliar que no tenga la titulación del apartado 2 sólo podrá realizar actividades distintas a las especificadas en dicho apartado'.

De este modo, en la carta de despido se pone en conocimiento de la trabajadora el requisito exigido por el citado Decreto 11/2019, de 18 de marzo, en cuanto a la necesidad de que aquélla posea el título de técnico auxiliar de farmacia para continuar prestando servicios en la empresa; requisito que la trabajadora no cumple, al carecer de dicho título.

En este sentido, del interrogatorio del demandado se desprende que, si bien no recordaba si entregó a la actora la Circular aportada como documento 5 de la demandante, relativa a las opciones posibles para la obtención del título de técnico de farmacia, sí que explicó a la demandante las posibilidades existentes para la obtención del título; así, consta en la documentación obrante el envío a la trabajadora de la Resolución por la que se convocan pruebas para la obtención del citado título, mediante correo electrónico de fecha 8 de noviembre de 2019 (documento 6 de la actora), así como el abono por la demandante de la tasa por la inscripción en dichas pruebas (documento 7 de la actora).

Por tanto, atendiendo a lo anteriormente expuesto, así como a la prueba practicada, puede considerarse justificada por parte de la empresa demandada la causa alegada en la carta de despido, debiendo tener en cuenta que, si bien dicha causa se incardina en el apartado a) del artículo 52 del ET (ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa), y no en el apartado b) del citado artículo, de la lectura de la carta de despido cabe extraer con claridad cuál es la voluntad de la empresa demandada; así, la alegación indebida de la norma aplicable por la empresa no es óbice para la aplicación de la correcta, en virtud del principioiura novit curia.

QUINTO.- Por otra parte, con respecto a la existencia de error de la empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ en el cálculo de la indemnización por despido, alega la parte actora que dicho error se debe a que no se tomó para ello el salario real de la trabajadora.

En este sentido, y de conformidad con el artículo 53.4 del ET '[...] No obstante, la no concesión del preaviso o elerror excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan [...]'.

En el presente caso, ha de dilucidarse si el error de la empresa demandada en el cálculo de la indemnización correspondiente a la trabajadora es o no excusable, a los efectos de calificar el despido como procedente o improcedente por defectos formales.

De este modo, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, y habiéndose determinado que el salario de la trabajadora demandante, a efectos de despido, no es el señalado por ella en su demanda, cabe considerar el error de la empleadora demandada como 'excusable', a los efectos del artículo 53.4 del ET, toda vez que la misma procedió a calcular la indemnización debida a la trabajadora de acuerdo con el salario que consideraba procedente aplicar, atendido el hecho de el concepto de 'quebranto de moneda' no forma parte del salario de la demandante.

SEXTO.-Por tanto, atendiendo a lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, no procede declarar la improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ.

De este modo, de conformidad con el artículo 53.5 del ET, habiéndose calificado el despido como PROCEDENTE, el trabajador demandante 'tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable'.

SÉPTIMO.-Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª Elvira, asistida por el Letrado D. Javier Martínez Guijarro, contra la empresa JULIO MARTÍNEZ PÉREZ, asistida por el Letrado D. Julio Javier Solera Carnicero, sobre despido, debo declarar y declaro PROCEDENTEel despido de que ha sido objeto la demandante con fecha 30 de junio de 2019 y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada JULIO MARTÍNEZ PÉREZ de todas las pretensiones de la parte actora, sin pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social, debiendo anunciarse previamente el mismo ante este Juzgado en el término de cinco días hábiles, contados a partir del siguiente al de su notificación.

Adviértase a las partes que para recurrir deberán acreditar haber efectuado los depósitos y consignaciones previstos legalmente en la cuenta corriente de consignaciones y depósitos de este Juzgado de lo Social.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Clara Isabel Almohalla Díez, Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, provincia de Cuenca, en funciones de refuerzo de este Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca.