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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 127/2021, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 1, Rec 81/2021 de 13 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: RUIZ LLORENTE, FERNANDO
Nº de sentencia: 127/2021
Núm. Cendoj: 33024440012021100023
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:1673
Núm. Roj: SJSO 1673:2021
Encabezamiento
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre
En Gijón, a trece de abril de dos mil veintiuno
Antecedentes
Hechos
Dispone el artículo 22 que [l]
El salario anual para el nivel VIII en el año 2019 ascendió a 21.670,67 euros. Para el año 2020, a 22.217,80 euros.
Salario base 1.290,22 euros
ADEL EXTRA 332,21 euros
ASISTENCIA 163,80 euros
1T/2020 2T/2020 3T/2020
1T/2019 2T/2019 3T/2019
127.581,03 118.776,02 107.691,29
Fundamentos
Reclama el actor la improcedencia del despido con efectos al 31 de diciembre de 2020. Subsidiariamente a este pedimento, se interesaba la cantidad de 4.533,79 euros, cantidad que, conforme a su argumentación, correspondería como de indemnización por despido por causas objetivas, frente a la reconocida en la comunicación extintiva. A dicha reclamación se acumulaba la de la cantidad de 13.578,09 euros en concepto de salarios del mes de diciembre de 2020, indemnización por falta de preaviso, liquidación de vacaciones, pagas extraordinarias y horas extraordinarias.
La empresa demandada comparece para oponerse. En cuanto a la reclamación de cantidad acumulada, se allana parcialmente. Manifiesta que las pagas extraordinarias reclamadas fueron prorrateadas, por lo que entiende cumplida la obligación. Sí reconoce adeudar los siguientes conceptos, si bien con las cuantías que a continuación se detallan:
Omitido preaviso 913,05 euros
Vacaciones 2020 1.826,10 euros
Mensualidad diciembre 2020 1.839,03 euros
Niega la realización de horas extraordinarias sosteniendo que, las horas en exceso a las que se aluden con posterioridad al mes de marzo de 2020 responden a la compensación flexible de las horas como consecuencia del permiso retribuido recuperable.
Por lo que respecta al despido se opone al mismo en la inteligencia de que resultan acreditadas no sólo la situación económica negativa que justifica la extinción por causas objetivas en los términos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, sino la situación de falta de liquidez que impidió que fuera puesta a disposición del trabajador la indemnización. Indemnización que, por otro lado, considera bien calculada pues estima que las pagas extraordinarias estaban prorrateadas por lo que no pueden incluirse de nuevo en el cálculo del módulo salarial a los efectos de indemnización.
Por cuestiones de método y, como quiera que la cuestión relativa a la reclamación de cantidad es determinante a la hora de calcular el salario a los efectos de indemnización, se va a examinar en primer lugar la reclamación de cantidad acumulada, para analizar después la calificación del despido.
Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos.
En materia de horas extras, viene sosteniéndose con carácter tradicional que las horas extraordinarias deben ser objeto de acreditación puntual por el trabajador que alega su realización, en aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este principio general decae en algunos supuestos, fundamentalmente en aquellos en los que no se alegan horas puntuales, sino que se sostiene la realización habitual de horas en exceso. En estos casos, la carga del trabajador se centra únicamente en la acreditación de la habitualidad.
Este aspecto ha experimentado algunas modificaciones con motivo de la consolidación de la obligación del empresario de llevar un registro fiel de la jornada realizada. El artículo 10 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, introdujo el apartado 9 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores:
Ello ha dado lugar a que los tribunales examinen el alcance de las irregularidades en la llevanza del citado registro. La primera de las consecuencias se proyecta en el ámbito sancionador y no nos interesa de cara a este pleito. Las dudas se suscitan en cuanto a las consecuencias de la falta de acreditación de la jornada realmente realizada mediante el registro al que viene obligado el empresario. El razonamiento es distinto si la contratación es a jornada completa de si estamos ante una jornada parcial. Prescindiendo de matices, podemos sostener que, en el caso de la contratación parcial, las irregularidades del empresario en el registro de la jornada, como regla general darán lugar a la consideración de que el contrato lo es a tiempo completo en virtud de la presunción establecida por el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores (
Pero en el caso de la contratación a tiempo completo no existe una previsión semejante y el trabajador no cuenta con tal presunción. Dicho de otra manera, las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores a tiempo completo no escapan a la obligación de ser registradas (precisamente, el registro de jornada está pensado para este tipo de situaciones) pero el incumplimiento no determina automáticamente que se entiendan realizadas todas las que el trabajador alegue.
Dada la nueva regulación, la exigencia probatoria que se impone al trabajador, privado de la presunción antes señalada, debe ser objeto de una interpretación más favorable, de modo que si éste aporta un principio de prueba, podemos relajar las exigencias probatorias haciendo que el empresario peche por la omisión de la diligencia debida en el registro de la jornada. Circunstancia que no dispensa al trabajador de la aportación de un principio probatorio que exija que sea el empleador el que (teniendo en cuenta también la facilidad probatoria) acredite que la jornada realizada no excede de la pactada. Tal no sucede en el caso de autos. Es cierto que el registro de jornada aportado a los autos no puede alcanzar validez probatoria en tanto en cuanto no es reconocido por el trabajador y no consta la firma del mismo en el registro, ni éste viene adverado por ningún elemento que le dote de autenticidad. Pero, en cuanto a la realización de jornada superior a la pactada, más allá de la mera alegación del trabajador, no existe dato alguno que indique que había excesos de jornada. El hecho de que presentara una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puede tenerse como tal: se trata de una declaración unilateral realizada por aquel al que beneficia y, en cualquier caso, posterior a la extinción de la relación laboral.
En esta materia no cabe otra solución que la aplicación del convenio colectivo en la forma en la que viene unánimemente interpretado por los tribunales: si existe un prorrateo de las pagas extraordinarias prohibido por la norma paccionada, la consecuencia no es otra que la de que los abonos extemporáneos tengan la consideración de salario o jornal ordinario (
Los cálculos de la paga extraordinaria de Navidad de 2019, de verano de 2020 y de Navidad de 2020 no han sido cuestionados por la parte demandada, siendo así que se ajustan a las cuantías establecidas para el nivel salarial del trabajador en las últimas actualizaciones del convenio.
Por tal concepto se adeuda al trabajador la cantidad de 5.862,76 euros (1.961,44 + 1.961,96 + 1.939,36).
Las consideraciones que se han hecho en los fundamentos precedentes se proyectan sobre estas partidas y, como veremos, sobre el módulo salarial a los efectos de indemnización. El razonamiento ya expuesto nos ha llevado a considerar que las gratificaciones extraordinarias extemporáneas por contradecir la interdicción del convenio se consolidan como abonos hechos en concepto de salario ordinario, que es el que ha de ser tenido en cuenta a la hora de calcular la compensación por vacaciones no disfrutadas, por falta de preaviso o para el cálculo de los salarios no abonados. Los cálculos de la parte actora han de reputarse válidos y, de contrario, no se ha alegado que se hubiera disfrutado de los días de descanso.
Por estas partidas se debe abonar al trabajador las cantidades de:
Vacaciones 2.147,70 euros
Falta de preaviso 1.073,85 euros.
Salario diciembre 2.219,29 euros
La parte actora solicita la improcedencia del despido alegando, en síntesis, que (1) no se puso a disposición del trabajador la indemnización de forma simultánea a la entrega de la comunicación; (2) que el cálculo de la indemnización adolece de un error no excusable, al tener en cuenta un módulo salarial distinto del que resulta de la aplicación de la prohibición de prorrateo de las pagas extraordinarias; (3) que las causas de extinción no existen, denunciando, en tal sentido, indefensión y (4) que el despido resulta una medida no razonable y desproporcionada de cara a la mitigación de la situación económica negativa de la empresa.
La parte demandada ha acreditado que, en el momento de la entrega de la comunicación de la extinción carecía de liquidez suficiente para afrontar el abono de la indemnización por medio de una prueba que es acogida generalmente por los tribunales: justificando documentalmente la falta de saldo suficiente en las cuentas a nombre de la patronal. Este hecho también hace que no pueda ser acogido el error en el cálculo como razón para la improcedencia pues los tribunales vienen señalando que, dispensado el empleador de entregar simultáneamente la comunicación y la indemnización, tampoco es preciso que se calcule ésta.
Ello no obstante entiende el juzgador que sí debe prosperar la petición de improcedencia. Y ello no tanto porque no se haya acreditado una situación negativa (que sí se prueba en los ejercicios 2018 y 2019, no así en 2020) sino por cuanto los datos que se contienen en la comunicación de despido no han sido objeto de refutación probatoria. Se alude a una comparativa de trimestres sin que exista un sustento probatorio que sólo a la empresa le incumbía. Dicho de otro modo, no basta con probar una situación negativa sino que, por una exigencia de defensa del trabajador, la línea argumental de la empresa en el acto del juicio no se puede apartar de los argumentos consignados en la demanda. No se han aportado las declaraciones trimestrales de IVA u otros documentos de los que se pudiera deducir que los datos que se reflejan en la carta de despido en cuanto a los trimestres reseñados obedezcan a la realidad contable.
En el acto del juicio se ha hecho valer la finalización de la actividad de la empresa. Esta circunstancia no fue expresada en la comunicación, por lo que no puede ser alegada en el momento de juicio sin ser calificada de extemporánea, produciendo indefensión al trabajador. Pero, en cualquier caso y como indica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 616/2017, de 12 de julio, rcud 32/2017, [e]
Para el caso de que la empresa opte por la indemnización y en cuanto al salario a los efectos de indemnización, debe reiterarse lo ya manifestado en cuanto a las consecuencias del incumplimiento de la prohibición del prorrateo de las gratificaciones extraordinarias, lo que nos lleva a asumir que el módulo salarial ha sido correctamente fijado por la parte demandante en 71,59 euros diarios.
La indemnización responderá a los siguientes cálculos:
Fecha de inicio: 28/11/2017
Fecha de finalización: 31/12/2020
Número de días: 1130
Número de meses: 38
Salario bruto diario: 71,19
Resultados:
DESPIDO IMPROCEDENTE -- Salario diario x meses x 2,75:
7.439,35 euros
Por lo que al interés del 10% interesado respecta, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo (en el caso presente no se realiza ninguna concreción en la demanda sobre tal fecha), hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( Sentencia del Tribunal Supremo - Sala Cuarta - de 9 de febrero de 1990). Con ello y habida cuenta de la vigencia del principio dispositivo en el ámbito en que nos hallamos, el
Este interés es de aplicación a las pagas extraordinarias y al salario de diciembre de 2020 pero no es a las vacaciones ni a la indemnización por despido improcedente ni a la correspondiente al omitido preaviso, que no participan de naturaleza salarial.
Así pues, devengaría el interés del 10% en los términos razonados la cantidad de 8.082,05 euros (2.219,29 + 5.862,76). No así, la cantidad de 3.221,55 euros (2.147,70 + 1.073,85).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
CONDENAR a la empresa a que abone al actor la cantidad de
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0081 21 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.