Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00127/2021
-
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO
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Equipo/usuario: RPC
NIG:26089 44 4 2021 0000054
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019 /2021D
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Tomás
ABOGADO/A:PEDRO JOSE EZQUERRO SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MDP SMART ECOWORK, S.L.
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Logroño, a uno de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 19/21, y seguidos a instancia de D. Tomás, asistido de Letrado D. Pedro J. Ezquerro Sánchez, frente a la empresa MDP SMART ECOWORK, S.L., que no ha comparecido, y el Fogasa, asistido de Letrado habilitado; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 127/2021
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 14 de enero de 2.021, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por D. Tomás frente a la empresa MDP SMART ECOWORK, S.L., con intervención del Fogasa, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare la nulidad del despido practicado y condene a la demandada a la readmisión del actor en su puesto de trabajo más el consiguiente abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, o subsidiariamente, declare la improcedencia, condenando a la empresa demandada a que opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, más el consiguiente abono de los salarios dejados de percibir dese la fecha del despido o le abone la indemnización legalmente prevista, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto delos Trabajadores, sin perjuicio de condenarla, igualmente, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la finalización del procedimiento más los intereses.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 1 de febrero de 2.021, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 26 de mayo de 2.021, con la comparecencia en forma de la parte demandante y del Fogasa.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, desistiendo de su pretensión principal de nulidad, manteniendo la de improcedencia del despido; y por el Fogasa se realizan las alegaciones oportunas, manifestando su ejercicio de la opción prevista en el artículo 110.1.a) LRJS en relación con la opción por la indemnización, dada la imposibilidad de readmisión. Efectuado el oportuno traslado a la parte demandante para alegaciones, el actor manifestó su ejercicio por la opción prevista en el artículo 110.1.b) LRJS, dada la imposibilidad de readmisión; y recibido el pleito a prueba, por el Fogasa se propuso documental; y por la parte actora, documental e interrogatorio de la demandada. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente, y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.
Hechos
PRIMERO. D. Tomás ha venido prestando servicios para la empresa MDP SMART ECOWORK, S.L., desde el día 27 de julio de 2.016 hasta el día 30 de noviembre de 2.020, con la categoría profesional de titulado superior, y un salario diario bruto de 107'84 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.
SEGUNDO. El actor no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.
TERCERO. Con fecha de 30 de noviembre de 2.020 la empresa notifica al trabajador carta de 15 de noviembre de 2.020, acompañada con la demanda, por la que comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30 de noviembre de 2.020, al amparo del artículo 52.c) del ET, y en virtud de una causa de carácter económico, cuyo contenido se da por reproducido.
CUARTO. No consta que el trabajado haya percibido ninguna cantidad en concepto de indemnización por despido.
QUINTO. Actualmente, y desde el 30 de noviembre de 2.020, la empresa MDP SMART ECOWORK, S.L. carece de trabajadores en alta y se encuentra de baja en la Seguridad Social.
SEXTO. El actor promovió la conciliación, que se celebró el día 21 de diciembre de 2.020 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de 'intentado sin efecto'; presentando posteriormente demanda.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en aplicación de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO. Por la parte actora, una vez manifestado en el acto del juicio su desistimiento en relación a la pretensión principal de nulidad, se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante carta de 15 de noviembre de 2.020, y con efectos de 30 de noviembre de 2.020, alegando que la empresa no cumple los requisitos formales exigidos en la legislación vigente, al no poner a su disposición la indemnización correspondiente, y que no acredita las causas señaladas en la carta de despido.
Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores:
El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que:
' 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.
2. La decisión extintiva será nula cuando:
a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.
3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.'
Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.
2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.
3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.
4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia'.
Por su parte, el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción dada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, prevé que: ' El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.'
Así, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, establece que ' se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.
Asimismo, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores establece: ' 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
c) Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
d) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.
2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.
4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.
b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
d) Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
e) La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.
5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:
En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización'.
Por su parte, y en cuanto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes particularidades:
a) La condena comprenderá, también, el abono de la cantidad a que se refiere la letra b) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las limitaciones, en su caso, previstas por el apartado 2 de dicho artículo y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 de la misma Ley .
b) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.
c) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.
d) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial'.
Por su parte, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone: ' 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2'.
TERCERO. En relación a la improcedencia del despido, en el presente caso, la causa alegada en la carta de despido es una causa objetiva, al amparo del artículo 52.c) del ET, en virtud de una causa económica, señalando en la carta que se ha producido una reducción de ventas, y una reducción muy importante en la facturación en comparación con la del año anterior, no pudiendo hacer frente a los pagos.
Así, con relación a la prueba que le corresponde a la parte demandada en cuanto al hecho del despido y sus motivos, la misma no ha comparecido al acto del juicio, por lo que ha de valorarse lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el interrogatorio de la demandada, que es tenida por confesa a tenor de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De la misma manera, no consta que el trabajador haya percibido de la empresa ninguna cantidad en concepto de indemnización, tal como establece la ley, ni que la empresa haya acreditado una situación de iliquidez que le impidiera poner a disposición del trabajador la misma.
En consecuencia, partiendo de lo anterior, ante las alegaciones efectuadas por el empresario en su carta de fecha de 15 de noviembre de 2.020, y ante la ausencia de prueba alguna dirigida a acreditar dichos extremos, prueba que, en todo caso, le corresponde a la parte demandada en cuanto al hecho de la extinción y sus motivos, la misma no ha comparecido al acto del juicio, por lo que ha de valorarse lo dispuesto en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las normas de la carga de la prueba. Por ello, debe entenderse acreditada la ausencia de prueba alguna dirigida a acreditar el descenso de la facturación alegado por la empresa para justificar su despido, por lo que al no estar acreditada la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita, y en virtud de lo dispuesto en la normativa antes señalada, procede declarar su improcedencia.
De otra parte, de la prueba documental aportada tanto por la parte demandante como por el Fogasa ha resultado acreditada tanto la existencia de la relación laboral entre las partes, con las circunstancias que aparecen concretadas en el hecho probado primero.
Sentado lo anterior, procede declarar improcedente el despido de la demandante de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.
CUARTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.
Al respecto del ejercicio por parte de la parte actora y del Fogasa en el acto del juicio de la opción prevista en el artículo 110.1.a) y b) de la LRJS, respectivamente, el citado precepto señala:
'Artículo 110. Efectos del despido improcedente
1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoreso, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.'
De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio tanto por el Fogasa como por el trabajador demandante, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 261/2020 de 17 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3752/2018, en relación a dicha cuestión señala:
'PRIMERO. -
La cuestión planteada y la sentencia recurrida
1.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, de un lado, si el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) LRJS(RCL 2011, 1845) otorga al empresario demandado y, de otro, si el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJSotorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa.
(...)
TERCERO. -
La doctrina unificada de la Sala
1.- La cuestión planteada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala en la STSS 4 de abril de 2019 (rcuds. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) y 1865/2018 (RJ 2019, 1815) ) y en las recientes SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds. 1806/2018 (RJ 2020 , 915 ) y 2009/2018 (RJ 2020, 1145) ), que se remiten a la primera.
2.- En efecto, en los términos y con los requisitos que a continuación se recordarán, la STS 4 de abril de 2019 (rcud. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) ) ha establecido, de un lado que el Fogasa sí ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) LRJS(RCL 2011, 1845) otorga al empresario demandado y, de otro, que el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJSotorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa.
3.- En lo que al derecho de opción del Fogasa se refiere y reiterando la STS (Pleno) 5 de marzo de 2019 (rcud. 620/2018 ) (RJ 2019, 1133) , la STS 4 de abril de 2019 (rcud. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) ) interpreta el artículo 110.1.a) LRJS, en relación con el artículo 23.2LRJS, 'en el sentido de que tales preceptos le permite(n) al Fogasa ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el artículo 110.1 a) LRJS, siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del artículo 23.2 (LRJS) y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fogasa haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción'.
La STS 4 de abril de 2019 (rcud.) ha sido reiterada por las SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds. 1806/2018 y 2009/2018 ).
En consecuencia, es evidente que la sentencia recurrida no se ajusta en este extremo a la doctrina de la Sala en cuanto que niega el Fogasa un derecho que le corresponde, por lo que procede reconocerle tal derecho en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este punto el recurso del Fogasa.
4.- Ahora bien, la doctrina de la Sala ha precisado que, en caso de ejercerse ambas opciones, el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJSotorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa ex artículo 110.1 a) LRJS.
En efecto, la del trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS'es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa( ex artículo 110.1 a) LRJS) que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial' (las ya citadas SSTS 4 de abril de 2019 y 13 de febrero de 2020 ).
Pues bien, habiendo declarado en el presente caso la sentencia de suplicación recurrida (y antes el juzgado de lo social) que, 'mediando petición expresa del trabajador', debe estarse al artículo 110.1 b) LRJS, la sentencia debe ser confirmada en este extremo y debe dejarse inmodificada con la única excepción de lo ya señalado respecto del derecho que corresponde al Fogasa y que la sentencia le niega.'
Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa demandada, que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores en alta, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, la opción ejercitada por el trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS ' es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa (ex artículo 110.1 a) LRJS) que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial' (las ya citadas SSTS 4 de abril de 2019 y 13 de febrero de 2020).
Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión del actor, y habiendo anticipado el trabajador demandante en el acto del juicio la opción por la indemnización en la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.b) LRJS, procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, con condena, igualmente, al abono de salarios de tramitación.
La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 15.717'68 euros.
Asimismo, y según la doctrina establecida por la Sala Cuarta del TS, en sentencia de 21 de julio de 2.016, rec. 879/2015, que declara que procede la condena a los salarios de tramitación cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, declara asimismo la extinción de la relación laboral por el cese de la actividad empresarial, siempre que se cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante. b) Que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal; procede, asimismo, la condena de la demandada al abono al trabajador de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de noviembre de 2.020, hasta la fecha de la presente resolución, 1 de junio de 2.021, a razón de 107'84 euros/día, descontándose los periodos en los que hubiera existido actividad laboral o la diferencia percibida, en su caso.
QUINTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando la demanda interpuesta por D. Tomás frente a la empresa MDP SMART ECOWORK, S.L. y el Fogasa, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1. Declarar la improcedencia de la extinción decretada por la empresa MDP SMART ECOWORK, S.L. respecto del actor en fecha de 30 de noviembre de 2.020.
2. Declarar tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente Sentencia; y condenar a la empresa a que abone al trabajador en concepto de indemnización la suma de 15.717'68 euros; así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de noviembre de 2.020, hasta la fecha de la presente resolución, 1 de junio de 2.021, a razón de 107'84 euros/día, descontándose los periodos en los que hubiera existido actividad laboral o la diferencia percibida, en su caso; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA.
3. Hacer pasar al Fogasa por los anteriores pronunciamientos, dentro de los límites de su responsabilidad legal.
Notifíquese a las partes en legal forma.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
