Sentencia SOCIAL Nº 127/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 115/2022 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SEIS DE ABRIL del dos mil veintidos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE LUIS BEAUMONT ARISTU, en nombre y representación de DON Anton, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre ACCIDENTE LABORAL: DECLARACIÓN, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por D. Anton, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, y sin perjuicio de lo que concretaremos en conclusiones definitivas, declare la existencia de fraude en la contratación administrativa del demandante, determinante del régimen laboral de la prestación de servicios, y declare la existencia de abuso en tal contratación y, 1º.- Con carácter principal, reconozca y declare la condición de Don Anton como trabajador fijo en el puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento del Servicio Público de Mantenimiento de Instalaciones de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, desde el 10/03/2014, con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento y declaración y, entre ellas, el derecho del demandante a permanecer en el puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento que actualmente desempeña en el citado Servicio Público de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rigen para los funcionarios de carrera o para los empleados laborales fijos comparables, sin que ello implique que el demandante adquiera la condición de funcionario de carrera. 2º.- Con carácter subsidiario, reconozca y declare la condición de Don Anton como trabajador indefinido no fijo del Servicio Público de Mantenimiento de Instalaciones de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, para el puesto de trabajo y desde la fecha que se han señalado en el ordinal 1º precedente, con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento y declaración.3º.-Y condene a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra/Gobierno de Navarra a estar y pasar por tales declaraciones y a la adopción de las resoluciones o actos que procedan en orden a materializar efectivamente tales reconocimientos y declaraciones que efectúe la Sentencia, con condena en costas si se opusiera.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' Que DESESTIMANDO la excepción de incompetencia de jurisdicción y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de declaración de derecho deducida por D. Anton contra GOBIERNO DE NAVARRA, debo declarar y declaro que las partes mantienen una relación laboral, indefinida no fija, desde el 10 de marzo de 2014, y la prestación de servicios en el puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento en el servicio público de mantenimiento de instalaciones de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a este reconocimiento y con condena expresa a adoptar las resoluciones o actos que procedan en orden a materializar efectivamente la declaración del derecho que realiza la presente sentencia, desestimando la pretensión de fijeza'.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Anton, nacido el 16 de julio de 1980, viene prestando sus servicios profesionales de modo ininterrumpido por cuenta del GOBIERNO DE NAVARRA, en su Departamento de Educación, desde hace más de siete año, ocupando la plaza vacante nº NUM000 de Oficial de Mantenimiento, adscrita al Instituto de Educación Julio Caro Baroja-Pamplona y al Instituto Basoko-Pamplona. - En concreto se inicia la prestación de servicios con la suscripción de un contrato administrativo para la cobertura de la vacante identificada con el nº NUM000 de Oficial de Mantenimiento, existente en el Departamento de Educación el día 10 de marzo de 2014 (contrato que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido). - SEGUNDO.- Se afirma en la demanda, pero no se acredita, que para la suscripción del contrato administrativo, previamente figuraba el demandante en la relación de aspirantes a la contratación temporal en el puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento, según relación facilitada por el Servicio Navarro de Empleo, y referente a la convocatoria utilizada por Resolución 944/2011, de 20 de mayo, de la Directora de Servicio de RR.HH. del Departamento de Educación. No se aporta ni la relación de aspirantes ni esa resolución, y en certificación obrante al folio 69 de los autos se hace constar que D. Anton no superó proceso selectivo, como afirma en la solicitud de la prueba, dado que de haberlo superado habría sido contratado en virtud de los dispuesto en el apartado 2. a) del art. 42.2 b) del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio por el que se aprueba el Reglamento de ingresos en las Administraciones Públicas de Navarra, 'listas de aprobados sin plaza'. - TERCERO.- Por Resolución 326/2019, de 11 de marzo, de la Directora General de Función Pública, publicado en el BON el 15 de abril de 2019, se aprobó la convocatoria para la provisión, mediante concurso de traslado, de las vacantes del puesto de trabajo Oficial de 1ª y Oficial de Mantenimiento al Servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos, encontrándose entre las plazas convocadas la vacante que viene ocupando el demandante con el nº NUM000. El concurso fue resuelto por Resolución 1780/2020, de 17 de julio, de la Directora General de Función Pública, constando en el Anexo referido a resultas, entre otras la plaza vacante la NUM000. - Dicha plaza vacante nº NUM000 ha sido incluida entre las plazas convocadas para la provisión, mediante oposición, de 53 plazas del puesto de trabajo de Oficial de 1ª y Oficial de Mantenimiento al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos, figurando D. Anton entre las personas admitidas a dicho proceso selectivo, según consta en la Resolución 2203/2021, de 4 de agosto, de la Directora General de la Función Pública, por la que se aprueba la lista definitiva de personas aspirantes admitidas y excluidas en la convocatoria. - CUARTO.- No se ha impugnado por la Administración demandada la continua formación profesional del demandante que se relaciona en el hecho tercero de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido. -QUINTO.- La plaza nº NUM000 ocupada en la actualidad y desde el 10 de marzo de 2014 por el demandante, fue creada por Decreto Foral 78/2013, de 30 de diciembre, por el que se modificó la plantilla orgánica de la Administración Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos. Dicha plaza sigue figurante actualmente como vacante en la vigente plantilla orgánica'.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, los dos primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y los otros dos amparados en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción la infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión que la ha interpretado; del art. 4-bis número 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con los art. 23.2 y 103 de la Constitución y de la doctrina del Tribunal Constitucional que los ha interpretado, con el art. 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, con el art. 42.1 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, con el art. 15 (apartados 3 y 5) del Estatuto de los Trabajadores, y con el art. 10.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y su correlativo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó su Texto Refundido; infracción de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco), y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión que la ha interpretado; del art. 4-bis número 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional que los ha interpretado, con el art. 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, con el art. 42.1 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, con el art. 15 (apartados 3 y 5) del Estatuto de los Trabajadores, y con los arts. 1.3,b), 10.2 y 55.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y sus correlativos del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó su Texto Refundido (antes de su modificación por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, e interpretados conforme a la misma).

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandado Sr. Iparraguirre Múgica.

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Social, después de desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por la Administración demandada, estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Anton contra el GOBIERNO DE NAVARRA y declara que las partes litigantes mantienen una relación 'indefinida no fija' desde el 10 de marzo de 2014, en la que el demandante presta servicios en el puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento en el Servicio Público de Mantenimiento de Instalaciones de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. En consecuencia, la sentencia condena a la Administración frente a la que se reclama a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a que adopte las resoluciones o actos que procedan en orden a materializar efectivamente la declaración del derecho que se realiza en la resolución.

Por otro lado, la resolución dictada en la instancia desestima de forma expresa la solicitud sobre declaración de fijeza que contiene la demanda.

Este pronunciamiento judicial no se comparte por la defensa letrada de D. Anton que, por esa razón, la recurre en suplicación a través del planteamiento de cuatro motivos distintos mediante los cuales se pretende revisar el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, así como poner en cuestión la aplicación que del derecho se hace en la misma.

SEGUNDO:La parte que plantea el recurso recuerda que, aunque el mismo se articule a través del planteamiento de varios motivos, se dirige, en el fondo, a combatir la declaración que realiza la sentencia de instancia en orden a la naturaleza de la vinculación que mantiene con la Administración demandada. A su entender, esa vinculación es la propia de una relación laboral 'fija', y no, como se reconoce en la sentencia, la de una relación laboral 'indefinida no fija'.

Para intentar conseguir de la Sala ese pronunciamiento, lo primero que solicita el recurrente es la revisión de los hechos probados contenidos en la decisión judicial controvertida.

A este respecto, y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la modificación del hecho probado segundo de tal manera que el mencionado hecho quedara redactado del siguiente modo:

'El demandante accedió al vigente contrato que tiene suscrito con la demandada tras haber participado en una convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura reglamentaria de las plazas o puestos de trabajo de Oficial de Mantenimiento, superando la penúltima prueba de la convocatoria, lo que en aplicación del art. 42.2,b) del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, le permitió integrar la lista de aspirantes a la contratación temporal integrada por aspirantes procedentes de procesos selectivos para el ingreso como funcionarios o contratados laborales fijos en el concreto puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento.

Además, el demandante participó también, superándola, en una convocatoria de un proceso selectivo para la constitución de una relación de aspirantes a la contratación temporal del puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento, lo que le permitió formar parte también de la relación de aspirantes seleccionados.

Y, asimismo, el demandante también participó, aprobándola pero sin obtener plaza, en una convocatoria del puesto de trabajo de servicios generales para el organismo autónomo Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, integrando por ello la lista de contratación temporal con fecha de inicio de vigencia 16 de octubre de 2012, anterior a la del contrato de 18 de marzo de 2014'.

La variación propuesta tiene por objeto establecer la participación del demandante en la convocatoria para la constitución, mediante pruebas selectivas, de una relación de aspirantes a la contratación temporal del puesto de oficial de mantenimiento y la superación de tal prueba, lo que, en el parecer de quien recurre, le permitió formar parte de la relación de aspirantes seleccionados y acceder al contrato suscrito con la demandada.

A este respecto, se recuerda en el motivo el contenido de la solicitud de prueba anticipada -acordada por Auto de 13/09/2021- consistente en la remisión, por parte de la demandada, del expediente completo del proceso selectivo en el que, dice el recurrente, haber participado. Y se recuerda también la respuesta obtenida al respecto de la Directora del Servicio de Ordenación de la Función Pública del Gobierno de Navarra, en donde consta, tanto que el demandante fue contratado en aplicación del artículo 42.2.b) del Decreto Foral 113/1985, como que 'no superó el proceso selectivo...dado que, de haberlo superado, habría sido contratado en virtud de lo dispuesto en el apartado 2.a) del mismo artículo 'Listas de aprobados sin plaza'.

En relación con dicha respuesta de la Administración, el recurrente sostiene, en síntesis resumida, que: el contenido del artículo 42.2.b) citado en la misma sería suficiente para establecer que el demandante fue contratado por haber superado la prueba correspondiente; que se desconocen las razones por las que la que la comunicación de la Directora del Servicio de Ordenación Pública del Gobierno de Navarra afirma lo que afirma; y que la parte demandada obvió, al dar respuesta a la solicitud de prueba anticipada, que el actor figuraba en una lista de contratación temporal para 'Servicios Generales' del organismo autónomo 'Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea'.

Con base en ello, considera que la modificación fáctica pretendida cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para su admisión. Así, dice, el primer párrafo propuesto tiene amparo en documentos públicos no impugnados; y los párrafos segundo y tercero se soportan en documentos que debieron ser aportados por la demandada con la prueba documental anticipada solicitada en su día. A ello añade, que la variación pretendida es trascendente para las resultas del litigio pues su estimación tiene influencia en orden a la revisión del derecho aplicado.

La revisión pretendida, por otro lado, se sostiene en documentos que el recurrente adjunta al propio recurso de suplicación y, que según el recurrente, se aportan en el marco previsto en el artículo 233.1 de la LRJS.

Como resumen del desarrollo de este motivo suplicatorio, quien lo plantea considera lo siguiente:

-Que se ha cometido un error en la sentencia de instancia al no estimar acreditado que el actor participó en un proceso selectivo para la cobertura reglamentaria de plazas de oficial de mantenimiento, habiendo aprobado el penúltimo ejercicio del proceso selectivo, lo que hizo que pasara a integrar la lista de aspirantes al contrato temporal.

-Que la Administración demandada, sin causa alguna, no aportó la totalidad de los documentos que le fueron requeridos en prueba anticipada.

-Que el demandante participó y aprobó sin obtener plaza un proceso selectivo para el puesto de trabajo de Servicios Generales, integrando la lista de aspirantes a la contratación temporal del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea.

Pues bien, la revisión solicitada no puede acogerse.

Esta conclusión, lejos de revestir caracteres de gratuidad, es consecuencia del siguiente razonamiento:

El hecho probado segundo de la sentencia dictada en la instancia, y que ahora se recurre, establece que: 'Se afirma en la demanda, pero no se acredita, que para la suscripción del contrato administrativo, previamente figuraba el demandante en la relación de aspirantes a la contratación temporal en el puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento, según relación facilitada por el Servicio Navarro de Empleo, y referente a la convocatoria utilizada por Resolución 944/2011, de 20 de mayo, de la Directora de Servicio de RR.HH. del Departamento de Educación. No se aporta ni la relación de aspirantes ni esa resolución, y en certificación obrante al folio 69 de los autos se hace constar que D. Anton no superó proceso selectivo, como afirma en la solicitud de la prueba, dado que de haberlo superado habría sido contratado en virtud de los dispuesto en el apartado 2. a) del art. 42.2 b) del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio por el que se aprueba el Reglamento de ingresos en las Administraciones Públicas de Navarra, 'listas de aprobados sin plaza'. '

Como pasamos a explicar, el contenido de este hecho probado debe permanecer inalterado, dado su corrección con lo realmente acreditado.

Como bien se recoge en el escrito de impugnación del recurso, el demandante (ahora recurrente), en el hecho segundo de su demanda, afirma que 'accedió al contrato que se ha mencionado en el hecho primero tras haber realizado y superado las pertinentes pruebas selectivas de concurrencia libre convocadas por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra'.

A este respecto, en el mencionado hecho del escrito de iniciación, expuso que 'efectivamente...accedió al vigente contrato que tiene suscrito con la demandada tras haber participado en la convocatoria autorizada por la Resolución nº 944/2011, de 20 de mayo, de la Directora del Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, para la constitución de una relación de aspirantes a la contratación temporal del puesto de trabajo de Oficial de Mantenimiento, entre los aspirantes incluidos en la relación facilitada por el Servicio Navarro d Empleo'.

En relación con ello, el demandante, mediante 'Otrosí 1º.2ª, solicitó como prueba documental anticipada que la Administración de la Comunidad Foral aportara a las actuaciones 'el expediente completo del proceso selectivo (en el que participó Don Anton...) y que, al superarlo, le permitió acceder a la suscripción con el Gobierno de Navarra del contrato administrativo de 10/03/2014 actualmente vigente para la cobertura temporal de la vacante nº NUM000 de Oficial de Mantenimiento adscrita al Departamento de Educación'.

Como consecuencia de esta solicitud, el Juzgado dictó Auto el 13/09/2021 aprobando la prueba anticipada solicitada y, en respuesta a esa solicitud de prueba, la Administración demandada (ahora recurrida) remitió una contestación (que obra al folio 69 de las actuaciones) de la Directora del Servicio de Ordenación de la Función Pública en la que se señalaba que el demandante 'no superó el proceso selectivo, tal y como se afirma en la solicitud de prueba, dado que, de haberlo superado habría sido contratado en virtud de lo dispuesto en el apartado 2.a) del mismo artículo (42 DF 113/1985) 'Listas de aprobados sin plaza'.

En la contestación también se adjuntó, como 'Documento Único', el expediente del contrato suscrito por el demandante en la plaza vacante nº NUM000 con efectos del 10/03/2014, en cuya página 5 se hace constar que fue contratado en aplicación del artículo 42.2.b) del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra.

En el mencionado expediente de contratación remitido por la Administración consta, a su vez, un informe de fecha 10/3/2014 emitido por el Jefe de la Sección de Régimen Jurídico de Personal al Servicio de Recursos Humanos del Departamento de Educación, en el que se hacía constar, entre otras cosas las siguientes circunstancias:

'PRIMERO:Características del contrato.

Se propone autorizar la formalización del contrato en régimen administrativo temporal, a suscribir por Don Anton OFICIAL MANTENIMIENTO, nivel C, sistema de selección: Superación de la penúltima prueba en convocatorias personal fijo (art.42.2b), con destino en PAMPLONA-IES JULIO CARO BAROJA, número de vacante NUM000, dependiente del Departamento de Educación, desde el 10 de marzo de 2014.

SEGUNDO:Sistema de selección.

De acuerdo con el reglamento de ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra, Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio, los sistemas de selección son los siguientes:

1. Previsto en el arto 42.2a)

(aprobados sin plaza)

2. Previsto en el arto 42.2b)

(procedimientos selectivos de ingreso)

3. Previsto en el arto 422c)

(Convocatoria pública BON)

4. Previsto en el arto . 42.2d

(SNE) '

Pues bien, de lo expuesto se desprende que la actual redacción del hecho probado segundo de la decisión controvertida no contiene error alguno que deba ser corregido por esta Sala.

En el mencionado hecho, y con base en la prueba aportada a las actuaciones a la que nos hemos referido, se establece que, aunque se afirme en la demanda, no se acredita que, para la suscripción del contrato administrativo, el demandante figurara en la relación de aspirantes a la contratación temporal en el puesto de Oficial de Mantenimiento según la relación facilitada por el Servicio Navarro de Empleo, y referente a la convocatoria utilizada por la Resolución 944/2011, de 20 de mayo, de la Directora del Servicio de RRHH del Departamento de Educación, pues no se aporta ni la relación de aspirantes, ni la resolución correspondiente.

De igual modo, se recoge en el hecho probado que el actor no superó el proceso selectivo, efectuándose esta afirmación en los términos constatados en la comunicación aportada como prueba anticipada.

Por ello, el contenido de lo establecido en el hecho probado segundo es correcto.

El recurrente, como ya hemos tenido ocasión de exponer, pretende dar una nueva redacción al hecho probado segundo, proponiendo la redacción que ya hemos transcrito anteriormente.

Pues bien, no es posible introducir el párrafo primero del texto propuesto pues, aun admitiendo su contenido, el mismo carece de trascendencia para el resultado del pleito, toda vez que, es un hecho incontestado, que el actor no superó el proceso selectivo al que se refiere.

Por otro lado, tampoco es posible la inclusión, en el relato de hechos probados, del contenido de los apartados segundo y tercero del texto que se propone, y esto es así porque la adición pretendida tiene su soporte única y exclusivamente en los documentos que el recurrente aporta junto con el recurso, y tal admisión de prueba documental no puede admitirse al amparo del artículo 233.1 de la LRJS.

Los documentos nº 1, 2 y 3 que sirven de base a esta pretensión revisora son documentos anteriores a la interposición de la demanda y el demandante pudo haberlos aportado en el momento procesal oportuno que, evidentemente, no es el de la interposición del recurso de suplicación.

A lo dicho no puede oponerse, como se hace en el recurso, que dichos documentos habían sido solicitados como prueba anticipada y que la Administración demandada no los aportó. Obsérvese que, como ya hemos apuntado anteriormente, el demandante solicitó de la Administración, como prueba anticipada, la aportación'del expediente completo del proceso selectivo (en el que participó Don Anton...) y que, al superarlo, le permitió acceder a la suscripción con el Gobierno de Navarra del contrato administrativo de 10/03/2014 actualmente vigente para la cobertura temporal de la vacante nº 39020 de Oficial de Mantenimiento adscrita al Departamento de Educación'.

Pues bien, el documento nº 1 de los que acompañan al recurso, es la Resolución 799/2015, de 21 de diciembre, del Director General de Función Pública, por la que se aprobó la convocatoria para la constitución, mediante pruebas selectivas, de una relación de aspirantes al desempeño de Oficial de Mantenimiento; y el documento nº 2 contiene la Resolución 3039/2015, de 21 de diciembre, de la Directora General de Función Pública, en la que se aprueba la lista de aspirantes seleccionados.

Estos documentos no tenían que ser aportados por la Administración con base en la petición concreta de prueba anticipada efectuada por el ahora recurrente, toda vez, que la referida convocatoria se aprobó posteriormente a la suscripción del contrato administrativo por parte del actor (10/03/2014) y el hecho de que éste formara parte de la lista de aspirantes seleccionados no es lo que determinó el acceso a la contratación. Por ello, la Administración no tenía por qué aportar a las actuaciones esta prueba, debiendo haberlo hecho el actor, si a su derecho le hubiera sido conveniente, y en el momento procesal oportuno.

Por otro lado, el documento nº 3 contiene una lista de contratación temporal para 'Servicios Generales' del Organismo Autónomo Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, con inicio de vigencia anterior al contrato de 10/03/2014, y en donde consta el demandante como aprobado sin plaza. Pues bien, tampoco esta lista debía aportarse por la demandada con base en la petición de prueba anticipada, puesto que el hecho de que el demandante figurar en las mismas no fue determinante para su contratación. A ello debemos añadir que de tal documento, que carece de firma alguna, no puede deducirse el contenido del texto que se pretende introducir en el relato de hechos de la sentencia.

A mayores, el contenido de los tres documentos mencionados carece de trascendencia para influir en el resultado del litigio pues, o bien se refieren a una lista de aspirantes para el desempeño, con carácter temporal, del puesto de Oficial de Mantenimiento en una convocatoria aprobada después de la contratación litigiosa, o bien se refieren a una lista de contratación temporalen el SNS-O, para un puesto que nada tiene que ver con el de Oficial de Mantenimiento.

Por último, no está de más recordar, como hace el juzgador de instancia en el último fundamento de su sentencia, que en el supuesto de temporalidad ilícita en el empleo público, no cabe la declaración de fijeza cuando solo se han superado procesos de selección para la cobertura temporal de plazas, como es el caso ( STS 16/11/2021 rec. 3245/2019), con lo que la petición revisora instada difícilmente puede hacer variar el sentido del fallo, aunque la misma fuera admitida.

El motivo, por lo dicho, se desestima.

TERCERO:El segundo motivo del recurso se plantea, como el anterior, con el objeto de modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida. A este respecto se quiere adicionar al hecho probado tercero de la decisión controvertida, un texto con el siguiente contenido:

'La aprobación y la convocatoria del proceso selectivo citado en el párrafo precedente se produjo por la Resolución 695/2021, de 8 de marzo, de la Directora General de Función Pública (B.O.N. nº 80, de 12 de abril de 2021), en la que se establecía que la oposición daría comienzo a partir del mes de enero de 2022 (Base 6.1).

En su Base 6.3, se establecía que la oposición constará de dos pruebas:

- Primera prueba, de carácter teórico, consistente en contestar por escrito, a un cuestionario de un máximo de 100 preguntas tipo test, con cuatro alternativas de respuesta para cada pregunta, de las que sólo una de ellas será válida, sobre las materias contenidas en el temario que figura en el Anexo I de la convocatoria. La puntuación máxima de esta primera prueba será de 50 puntos, quedando eliminadas las personas aspirantes que no obtengan, al menos, 25 puntos en esta prueba.

- Segunda prueba, de carácter práctico-teórico, consistente en contestar por escrito, a un cuestionario tipo test sobre varios supuestos prácticos planteados por el Tribunal, con cuatro alternativas de respuesta para cada pregunta, de las que sólo una será válida, sobre situaciones que se desarrollan en la práctica habitual del puesto de trabajo en el mantenimiento relativas a los contenidos que se incluyen en el temario contenido en el Anexo I. La puntuación máxima de esta segunda prueba será de 50 puntos. Quedarán eliminadas las personas aspirantes que no obtengan, al menos, 25 puntos en esta prueba.

El Temario del Anexo II de la convocatoria incluye una parte general, con 12 temas comprensivos de diversas disposiciones constitucionales y legales estatales y autonómicas y de la organización de la Unión Europea, del Estado y de la Comunidad Foral de Navarra, y una parte específica, comprensiva de 37 temas comprensivos de otras tantas materias relacionadas con las funciones del puesto de trabajo.

Se da por reproducido el contenido íntegro de la convocatoria citada.

Según Resolución de 8 de octubre de 2002 del Secretario del Tribunal de este proceso selectivo, el demandante ha aprobado la primera prueba, alcanzando una puntuación de 44,00 puntos. De acuerdo con la Base 6.3.1 de la convocatoria, la puntuación máxima de esta primera prueba es de 50 puntos, quedando eliminados los aspirantes que no obtengan, al menos, 25 puntos'.

Pretende el recurrente, en definitiva, dejar constancia de que, en relación con la convocatoria de la oposición a la que se refiere el segundo párrafo de la actual redacción del hecho tercero, el Sr. Anton ha aprobado el primer ejercicio de la misma.

Como base para la revisión pretendida se citan en el recurso los documentos nº 4 y 5 que se adjuntan al mismo.

Pues bien, el documento nº 4 consta ya en las actuaciones al haber sido aportado a las mismas por el propio demandante como documento nº 2 de su escrito de demanda, con lo que su admisión como documento en este momento resulta del todo punto improcedente.

De todos modos, el contenido de la resolución 695/2021, de 8 de marzo, por la que se aprobó la convocatoria para la provisión, mediante oposición, de 53 plazas del puesto de trabajo de Oficial de 1ª y de Oficial de Mantenimiento, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, no es un dato de hecho respecto del cual se haya suscitado contienda alguna entre los litigantes, motivo por el cual, la petición sobre tener por reproducido su contenido tras transcribir la parte de la misma correspondiente a las pruebas que deben realizarse o al temario, resulta ser completamente innecesaria, máxime cuando, como ya hemos apuntado, esta Resolución consta ya en autos y ha sido objeto de valoración judicial (fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida).

El último párrafo del texto propuesto se destina a intentar dejar constancia de que el demandante ha aprobado la primera prueba de la convocatoria, alcanzando una puntuación de 44,00 puntos.

Pues bien, la revisión que se pide a este respecto debe rechazarse de plano.

El documento en el que se soporta la revisión no es un documento público, ni un documento privado debidamente ratificado, es el contenido de un correo electrónico remitido al letrado del recurrente por una persona sin identificar y que contiene un listado 'provisional' de personas que al parecer han superado el primer ejercicio de una convocatoria para la provisión de plazas.

Por otro lado, la resolución a la que se refiere el motivo suplicatorio, es posterior al dictado de la sentencia recurrida y recoge un hecho posterior a la misma, a lo que hay que añadir que el dato de que el demandante haya aprobado un ejercicio de una convocatoria todavía sin resolver, nada aporta a las actuaciones con trascendencia para influir en su resultado.

El motivo, por lo dicho, se desestima.

CUARTO:El tercer motivo del recurso se destina, por quien recurre, a censurar jurídicamente la sentencia recurrida, en el entendimiento de que la misma infringe: la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la doctrina del TJUE que la ha interpretado; el artículo 4-bis.1 de la LOPJ, en relación con los artículos 23.2 y 103 de la CE y de la doctrina del TC que los ha interpretado; el artículo 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto; el 42.1 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio; el 15.3 y 5 del ET; y el 10.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y su correlativo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por su parte, el cuarto motivo de suplicación, al que daremos respuesta junto con el tercero, cita también como infringidas las mismas normas que acabamos de reflejar, efectuando alegaciones complementarias a las recogidas en el desarrollo del motivo suplicatorio previo.

El recurrente parte de que la sentencia de instancia declara la presencia de fraude en la contratación del demandante y de un abuso en la contratación temporal llevada a cabo (hechos constatados en la sentencia del juzgado), y añade que ha realizado dos procesos selectivos (hecho este no ha quedado acreditado al ser rechazada la petición de revisión fáctica pretendida en este recurso).

Sobre la base de este planteamiento inicial, en el recurso se recuerda que el Juzgado ha desestimado la excepción de incompetencia de jurisdicción y que, para rechazar la pretensión principal del reclamante (declaración de fijeza), el juzgador de instancia se basa en que el peticionario no ha superado ningún proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada.

Pues bien, en el recurso se sostiene que D. Anton sí ha acreditado ser titular de los requisitos establecidos constitucionalmente para el acceso al empleo público, y para el acceso a tal empleo en régimen laboral; y se defiende también que el hecho acreditado de que su contratación con la Administración demandada ha sido fraudulenta y abusiva, determina que su vinculación con ella deba ser la propia de una 'relación laboral fija'.

Después de recordar el contenido de determinados preceptos de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, y de recordar determinados preceptos del EBEP ( arts. 8, 11, 94, 95, 96), y del Texto Refundido del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra (art. 3), así como determinada doctrina del TC y del TJUE, considera que la vinculación del actor con la Administración demandada no es la correspondiente a un trabajador 'indefinido no fijo', sino la propia de una relación 'laboral fija'. A su entender, y en forma resumida, en el ámbito de la Directiva que se cita como infringida, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP, y conforme a la doctrina del TJUE dictada en su interpretación, la medida sancionadora para el empleador público que ha abusado de la temporalidad, como es el caso, debe ser la declaración de fijeza solicitada pues la sola declaración de la relación como 'indefinida no fija' resulta inadecuada y una sanción insuficiente en el ámbito de la Directiva Marco.

A ello, siempre según quien recurre, no puede oponerse la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, pues el actor ha superado pruebas para el acceso a la contratación temporal (hecho no probado), ni tampoco la doctrina del TS contenida en las recientes sentencias cita sobre esta cuestión, pues las pruebas que ha superado el actor (no probadas) demuestran su capacidad para el puesto, un puesto en el que lleva casi 8 años.

Pues bien, es cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.

De esta forma el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores 'indefinidos no fijos' que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

La sentencia de instancia reconoce que el carácter fraudulento de la contratación del demandante, en la medida en que el contrato administrativo para la ocupación temporal de la plaza vacante atribuida al actor ha tenido una duración inusual y abusivamente larga, y no respeta las exigencias de la normativa aplicable en relación con la doctrina del TJUE y del TS, determina que su relación con la Administración demandada sea la correspondiente a la condición de trabajador 'indefinido no fijo',y la Sala está conforme con tal conclusión puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa aplicable.

A este respecto, y como hemos recordado en nuestra sentencia de 24/02/2022 (rec. 60/2022), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad'.

En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término',pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas...'- STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: 'de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )'.

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador 'indefinido no fijo' por cobertura de la plaza, estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló:'...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: 'la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público'.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como 'indefinida no fija', que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como 'fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación. Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

En el caso enjuiciado, el fraude en la contratación administrativa apreciable en la relación mantenida entre la demandante y la Administración demandada no permite convertir su relación en la propia de trabajadores 'fijos' del mismo, sino en la de trabajadores 'indefinidos no fijos' derivada de una relación laboral encubierta que debe ser calificada de dicha forma.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en 'indefinidos no fijos' no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria.Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la reciente STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 . La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ( sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, C-760/2018 ) resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

De este modo, la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad'.

La STS de 28 de junio de 2021, a la que seguimos, rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante, y lo hace del siguiente modo:

'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo'.

En conclusión, el alto Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado ( artículo 15.1 a) ET ); constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'.

En el caso que ahora venimos analizando, y trasladando la doctrina que venimos exponiendo, solo cabe confirmar la decisión judicial recurrida y, en consecuencia, desestimar el recurso planteado.

El contrato suscrito entre los litigantes, a través del cual el demandante ha venido ocupando la plaza vacante nº NUM000 de Oficial de Mantenimiento, permite apreciar la existencia de vínculo laboral al que, debido a su duración inusualmente larga (casi ocho años), debe atribuirse la naturaleza de una vinculación indefinida no fija. El contrato de cobertura temporal suscrito entre las partes ha excedido del plazo de tres años, sin que la Administración hubiera convocado el correspondiente proceso para su cobertura definitiva, lo que determina la existencia de un comportamiento por parte de la Administración demandada que debe calificarse de fraudulento y que permite calificar la relación, no solo como laboral, sino como laboral 'indefinida no fija'.

Así se ha manifestado recientemente el TS en sentencias tales como la ya citada de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) o las dictadas en esa misma fecha en los recursos nº 3878/2020, 3402/2020.

Por último, se afirma en el recurso que el demandante ha superado un proceso de selección para el acceso a una contratación temporal y que, por ello, debe calificarse su relación con la parte demandada como una vinculación de carácter 'fijo' y no 'indefinida no fija'.

En relación a la superación de un proceso de selección, debemos manifestar que no existe dato alguno en la sentencia recurrida que permita establecer la realidad de tal circunstancia.

En lo atinente a su capacitación, es lo cierto que nadie la niega, pero de ello no puede colegirse la necesidad de posibilitar el acceso al empleo público fijo al no haberse superado las exigencias requeridas para ello amparadas en los principios de mérito y capacidad. A ello hay que añadir la suficiencia de la declaración reconocida en la sentencia para paliar los abusos en la contratación, conectando aquella con los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público.

El TS, en sentencias tales como las de 16/11/2021, 01/12/2021, 02/12/2021, establece la declaración de 'indefinido no fijo' para determinar la naturaleza de la relación en supuestos de contrataciones temporales fraudulentas (doctrina extrapolable a contrataciones formalmente administrativas), llegando a afirmar en STS de 02/07/2020 que el hecho de superar un proceso selectivo para la contratación temporal tampoco posibilita el reconocimiento de la condición de fijeza que ahora se reclama. A este respecto, dice esa sentencia que no se cumple el requisito porque el demandante con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubieran obtenido, seleccionar personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, es decir, no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija. De igual modo, la sentencia antes citada de 16/11/2021 declara que en el supuesto de temporalidad ilícita en el empleo público no cabe la declaración de fijeza cuando solo se han superado procesos de selección para la cobertura temporal de plazas.

De esta manera, ni aun en el caso de tener por acreditado (cosa que no lo ha sido) la superación de un proceso selectivo, la actora tendría derecho a ver reconocida la naturaleza de la vinculación que solicita.

El motivo se rechaza, debiendo confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, sin costas.

QUINTO:La representación letrada del demandante dedica gran parte de su recurso a interesar de este Tribunal el planteamiento ante el TJUE de una cuestión prejudicial conforme a lo indicado en el epígrafe 12 de las Recomendaciones 2016/C439/01.

Pues bien, dichas recomendaciones tienen exclusivamente una finalidad informativa y no contiene norma imperativa alguna, precisando el apartado 6 que se trata de 'indicaciones prácticas, que no tienen carácter obligatorio' que pretenden 'orientar a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la conveniencia de iniciar un procedimiento prejudicial'.

De forma expresa atribuye a la iniciativa del Tribunal el planteamiento de cuestiones prejudiciales y en el apartado 10 indica que 'la iniciativa de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial corresponde únicamente al órgano jurisdiccional nacional, independientemente de que las partes en el litigio principal lo hayan o no solicitado'.

Insiste en el carácter facultativo del planteamiento de cuestiones prejudiciales por los Tribunales contra cuyas decisiones cabe recurso, a cuyo efecto, según el apartado 11 'cualquier órgano jurisdiccional está facultado para plantear al Tribunal de Justicia cuestiones sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión, si lo considera necesario para resolver un litigio del que esté conociendo', lo que no se produce en nuestro caso al existir un criterio jurisprudencial unánime y muy extendido sobre las consecuencias que comporta el fraude en la contratación por las administraciones públicas.

Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 'el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie', pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar.

Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio, también interesada por la parte recurrente, tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que el motivo debe ser rechazado.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Anton, frente a la sentencia nº 523/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Navarra, en el Procedimiento nº 618/21, seguido a instancia de la recurrente contra el GOBIERNO DE NAVARRA, sobre reconocimiento de la condición de trabajador FIJO DE PLANTILLA, CONFIRMANDO la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia dejándose certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.