Sentencia Social Nº 1270/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7319/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0005252

mm

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 11 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1270/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Arturo frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 29 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 120/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Vicente . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo íntegramente las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Arturo contra Don Vicente y Fondo de Garantía Salarial, a quienes absuelvo de los epdimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Don Arturo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Don Vicente , desde el día 19 de diciembre de 2006, con la categoría profesional de peón y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.348'22 €.

La parte actora no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

2º.- Don Arturo manifiesta haber sido despedido el día 12 de enero de 2006 mediante comunicación verbal sin alegación de motivo alguno.

3º.- Se intentó la conciliación por solicitud de25 de enero de 2007, concluyendo el acto celebrado el día 22 de febrero de 2007 con el resultado de sin sin efeto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Se alza en suplicación el trabajador frente a la sentencia que desestima su demanda de despido. El recurso contiene un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . A través de dicho cauce se denuncia la infracción de los arts. 91.2 y 105.1 de dicha ley adjetiva.

La cuestión suscitada en el recurso es la siguiente: La demanda del trabajador alegaba un despido verbal que el Sr. Magistrado de instancia considera no acreditado. No obstante, sí se afirma en la sentencia la existencia de relación laboral vigente hasta la fecha indicada en la demanda, como también se consideran probadas las circunstancias básicas del contrato de trabajo, como la categoría profesional, antigüedad y salario del trabajador. Se añade a ello el dato de que la empresa no compareció al acto del juicio, por lo que el trabajador solicitó que se la tuviera por confesa.

Argumenta el juzgador "a quo" que la facultad conferida por la llamada ficta confessio no exime al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama y, por ello, acaba afirmando que el actor no probó ni la fecha ni el hecho mismo del despido.

Ciertamente en el caso de la alegación de un despido verbal, al no existir comunicación escrita, la veracidad del mismo debe ser acreditada por el trabajador demandante, en consonancia con lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parta la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar faculta al Magistrado-juez para que pueda tenerle por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo.

No obstante, estas dos premisas generales deben ser matizadas. De un lado, como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencias 64/1986 y 98/1987 ), "los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y «por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales». De ahí que haya de analizarse si la incomparecencia del demandado es la única causa de la insuficiencia probatoria achacada por el juzgador a la parte actora.

En la sentencia 61/2002, de 11 de marzo de 2002, el Tribunal Constitucional matizaba que, si bien "es competencia del órgano judicial decidir cuando se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio),...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida".

Por otra parte, esta Sala de suplicación ha sostenido que, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, hay que atender a las posibilidades reales de prueba existentes en cada caso, "de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad" (véase nuestra sentencia de 15 de junio de 2004 ).

Y es precisamente en el supuesto del despido verbal en donde pueden entrar en juego todos estos argumentos y comportar que hayan de suavizarse las exigencias de prueba. Así, en nuestras sentencias de de 17 de enero de 2001, 7 de marzo y 28 de julio de 2003 y 30 de diciembre de 2005 afirmábamos que, en el caso del despido verbal, "la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes".

Lo hasta ahora expuesto nos ha de llevar a discrepar de la solución alcanzada en la sentencia de instancia puesto que, como ya se ha dicho, en el caso que se nos somete a conocimiento quedó acreditada la realidad del vínculo contractual, sus características esenciales, así como la pervivencia de la relación hasta el momento del despido alegado en la demanda. Por otra parte consta que la empresa, formada por un empresario individual, fue debidamente citado, firmando personalmente los acuses de recibo, sin que, pese a ello, conocedor de la demanda y de la previa papeleta de conciliación, compareciera al acto del juicio. Dicha incomparecencia ha de entenderse aquí como conformidad con la alegación de despido, dado que al actor no le pueda quedar ninguna vía de defensa, salvo el intento, también efectuado, de practicar prueba testifical (de imposible lectura por parte de la Sala dada la ininteligible caligrafía con que se redactó el acta). Todo ello hace que hayamos de considerar que ante la alegación de despido verbal no ha existido negación de contrario, y, por ello, no podía exigirse el demandante especial actividad probatoria más allá de la intentada.

En suma, hemos de estimar el recurso y revocar la sentencia, con la consiguiente estimación de la demanda inicial y la declaración de improcedencia del despido. Ello comporta la condena del empresario a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión inmediata del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o la indemnización en la suma resultante de los parámetros que se indican en el hecho probado segundo de la sentencia, que no ha sido combatido en esta alzada, lo que asciende a 201,07 €. La condena implica, en todo caso, la obligación del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el 12 de enero de 2007.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona, dictada el 29 de marzo de 2007 en los autos nº 120/07, seguidos frente a D. Vicente , habiendo intervenido el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la misma y, con estimación de la demanda inicial, declaramos la improcedencia del despido de 12 de enero de 2007, condenando al empresario a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión inmediata del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o la indemnización en la suma de 201,07 €., así como al pago, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.