Sentencia SOCIAL Nº 1270/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 326/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000326/2018
NIG: 3803844420170001519
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001270/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000215/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Ramona ; Abogado: CLODOALDO RADAMES CORBELLA RAMOS
Recurrido: INTEGRATED SERVICE SOLUTIONS-ISS FACILITY SERVICES S.A.; Abogado: VICTOR
MANUEL MATEO MONCHE
Recurrido: Alejo ; Abogado: AGUSTIN GONZALEZ JUAN
Recurrido: CONSTEL CANARIAS, S.L.; Abogado: AGUSTIN GONZALEZ JUAN
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000326/2018, interpuesto por D./Dña. Ramona , frente a Sentencia
000045/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000215/2017-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ramona , en reclamación de Despido siendo demandado/a INTEGRATED SERVICE SOLUTIONS-ISS FACILITY SERVICES S.A., Alejo y CONSTEL CANARIAS, S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 7 de febrero de 2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Ramona ha prestado servicios para la demandada Integrated Service Solutions-ISS Facility Services SA, con antigüedad 5 de agosto de 2011; categoría profesional limpiadora mediante contrato a tiempo parcial de seis horas semanales. Tres horas semanales en Comunidad de propietarios Edificio DIRECCION000 y tres semanales horas en Caja Siete. (hecho conforme entre las partes).



SEGUNDO.- El 31 de enero de 2017 Integrated Service Solutions-ISS Facility Services SA comunica a Doña Ramona que habiéndole comunicado su cliente Comunidad de propietarios Edificio DIRECCION000 la finalización del contrato con la misma, sería subrogada por la empresa Limpiezas Cristo Rodríguez. Continúa prestando servicios para Integrated Service Solutions-ISS Facility Services SA de tres horas semanales en el centro Caja Siete. (documento 1 de la actora).

TERCERO.- La empresa Limpiezas Cristo Rodríguez comunica a la actora que no va a proceder a la subrrogación al no tener carácter de exclusividad los servicios prestados en el centro Comunidad de propietarios DIRECCION000 . (documento 2 de la actora).



CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 31 de marzo de 2017, en virtud de papeleta presentada, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Doña Ramona , asistido por el letrado Sr. Clodoaldo Radames Corbella Ramos, frente a Integrated Service Solutions-ISS Facility Services SA, asistida por el letrado Don Víctor Mateo Monche; Alejo y Constel Canarias SL defendidos por el letrado Don Agustín González Juan y, en consecuencia absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos realizados de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ramona , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, poniendo de relieve que como quiera que la demandante continua prestando servicios para la empresa Faciliy Services S.A., el procedimiento deducido es inadecuado, acogiendo de esta manera la excepción deducida por las otras dos codemandadas.

Consta en el hecho probado primero: 'Doña Ramona ha prestado servicios para la demandada Integrated Service Solutions-ISS Facility Services SA, con antigüedad 5 de agosto de 2011; categoría profesional limpiadora mediante contrato a tiempo parcial de seis horas semanales. Tres horas semanales en Comunidad de propietarios Edificio DIRECCION000 y tres semanales horas en Caja Siete'.

Y en el hecho probado segundo, lo siguiente: 'El 31 de enero de 2017 Integrated Service Solutions- ISS Facility Services SA comunica a Doña Ramona que habiéndole comunicado su cliente Comunidad de propietarios DIRECCION000 la finalización del contrato con la misma, sería subrogada por la empresa Limpiezas Cristo Rodríguez. Continúa prestando servicios para Integrated Service Solutions-ISS Facility Services SA de tres horas semanales en el centro Caja Siete'.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de la demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por vulneración de los arts. 423 y 443.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 de la Constitución Española .

El art. 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: ' 1. Cuando la alegación de procedimiento inadecuado se funde en no corresponder el que se sigue a la materia objeto del proceso, el tribunal, oídas las partes en la audiencia, podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente y si considera infundada la alegación, la audiencia proseguirá para sus restantes finalidades.

2. También el tribunal, si la complejidad del asunto lo aconseja, podrá dedicir lo que sea procedente sobre el procedimiento que se ha de seguir, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades.

3. Si el procedimiento adecuado fuese el del juicio verbal, al declararlo así se dispondrá que el Secretario judicial cite a las partes para la vista, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de caducidad que, por razón de la materia, establezca la ley. En este caso, se declarará sobreseído el proceso.

También dispondrá el Tribunal el sobreseimiento si, al iniciarse la vista, no apareciesen cumplidos los requisitos especiales que las leyes exijan, por razón de la materia, para la admisión de la demanda.' Por su parte, el art. 443.2 indica: 'Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, el tribunal resolverá sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo de acuerdo con los artículos 416 y siguientes.' Esta Sala tiene indicado, respecto a la nulidad de actuaciones, que: 'es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal'.

El motivo no puede tener favorable acogida dado que no hay constancia de que se haya producido la vulneración de preceptos deducidos, habiéndose seguido los trámites procesales correspondientes, por lo que dado que la nulidad de actuaciones ha de adoptarse excepcionalmente y no constando, como se dijo, ninguna infracción, así como tampoco la posible indefensión que se le haya podido ocasionar a la parte demandante, procede desestimar el motivo.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurre dicha parte por infracción del art. 24 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife en relación con los arts. 44 , 49 y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende el recurrente que una vez que la entidad Faciliy comunicó a la parte actora que la contrata con la Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 había finalizado y que entraba a hacer el servicio la empresa Cristo Rodríguez, ésta debió subrogarse en virtud de lo preceptuado en el art. 24 del Convenio Colectivo referido.

No debemos olvidar que la empresa Facility Services tenía un contrato con la actora a tiempo parcial; tres horas con la referida Comunidad de Propietarios y otras tres horas en Caja Siete. La primera se deja de realizar pero la actora continua unida laboralmente con la demanda indicada, en virtud de la prestación de servicios de las otras tres horas donde realiza su trabajo en Caja Siete.

Subsidiariamente indica que si no ha lugar a la subrogación, se condene a la anterior empleadora, Facility Services, por encontrarnos ante un despido.

La representación de esta empresa se adhiere al recurso presentado, no por interés en el cambio del fallo, sino porque dice que 'de fijarse como jurisprudencia los fundamentos de la sentencia, se estarían cambiando las reglas del juego en materia subrogatoria'. Por otro lado y en cuanto a la petición subsidiaria, indica que no se le puede condenar por despido parcial.



TERCERO.- El art. 24 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife establece: 'A) Subrogación empresarial. 1.- Las especiales características y circunstancias de la actividad de limpieza determinan que la subrogación del personal constituya un modo atípico de adscripción de éste a las empresas y al objeto de tutelar al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, como novaciones objetivas no extintivas de la relación laboral, cualquiera que haya sido la modalidad de contratación del servicio o de otro tipo y evitar la competencia desleal en el ámbito funcional de la aplicación del presente convenio. Se establece lo siguiente: a) El término contrata engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa con otra o con un organismo público. b) Al término de la concesión de una contrata de limpieza los trabajadores y trabajadoras de la contratista cesante pasarán a la nueva titular de la contrata cuando estén adscritos a la dependencia de la que se trate, fuera la modalidad contractual la que fuere. c) Si el empresario o institución principal pasara a realizar directamente el servicio concertado con una contrata, no tendrá la obligación de incorporar la plantilla que viniera realizando el servicio por cuenta de la contrata; siempre y cuando que los trabajadores que pasen a desempeñar dicho servicio pertenezcan a la Empresa y tuvieran reconocidas la categoría de limpiador-a, antes de la notificación de extinguir el vínculo arrendatario. d) Cuando la empresa o institución principal decida prescindir del contratista que viniera realizando el servicio, por pasar a realizarlo directamente ella misma, siempre que para ello precise contratar personal adicional al de su plantilla, deberá incorporar a los trabajadores que venían realizando dicho servicio de limpieza por cuenta del mencionado contratista, respetando todos los derechos que los mismos disfrutaban con anterioridad a la pérdida de la titularidad. 19 Este documento ha sido elaborado por la Confederación Canaria de Empresarios en el marco de las diferentes actuaciones de Participación Institucional que desempeña esta Institución, y está financiada por la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias. e) Caso que la empresa o institución principal extinguiera el contrato de arrendamiento de los servicios de limpieza por hacerse cargo directamente de los mismos y posteriormente contratase con otra contrata los mismos servicios extinguidos, los trabajadores de la contrata anterior deberán incorporarse en la plantilla de la nueva empresa que ostente la titularidad del servicio de limpieza en el mismo puesto de trabajo, y con los mismos derechos que desempeñasen con anterioridad a la extensión siempre y cuando dicho nuevo arrendamiento se celebre en el plazo de los doce meses siguientes a la extinción de la contrata anterior. 2.- La subrogación de los trabajadores acogidos al presente convenio colectivo se producirá siempre que el trabajador lleve prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de cuatro meses antes de la novación subjetiva, cualquiera que sea la modalidad del contrato de trabajo en lugar y derecho del anterior, sin solución de continuidad en las prestaciones y sin pérdida de la identidad contractual.'

TERCERO.- La sentencia del TSJ de Cataluña de 18 de junio de 2018 , establece que cuando "... la subrogación está contemplada en el convenio colectivo éste debe interpretarse en sus propios términos (TS 25-10-10; 28-9-11); por lo cual hay que estar a lo concretamente pactado (TS 25-10-10). Ello es así porque la regla general es que la subrogación se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, solo en caso de silencio del convenio sobre algún aspecto concreto, se integra el vacío con el régimen legal (TS 31-5-17). Sentado lo anterior, en cuanto a la subrogación el art. 65 del Convenio Colectivo de Limpieza de Cataluña que ' 2. Al término de una contrata, todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente, lleven prestando sus servicios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de 4 meses anteriores a la fecha de aquel término pasarán a depender del nuevo adjudicatario del servicio, sea cual fuese la modalidad del contrato de tales trabajadores (contratados a término o para servicio determinado, fijos de plantilla, temporales, eventuales, interinos, etc.), respetándoles la modalidad de contrato, categoría profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extra-convenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente. También serán respetadas otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores al término de la contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria, según ha quedado establecido en el artículo 11 de este convenio y en normativa concordante.

En el supuesto de que el cliente trasladase sus oficinas o dependencias a otra sede y adjudicase el servicio de limpieza a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogar al personal que bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo para la subrogación '. Pero es de ver que dicha subrogación sólo opera cuando exista adjudicación del servicio de 'limpieza' a otra empresa - esto es cuando exista identidad de objeto de los servicios contratados- y exista terminación de la contrata entre una empresa principal y la saliente y adjudicación de la misma por parte de aquélla a otra empresa entrante, en cuyo caso la entrante tiene obligación de subrogar al personal de la saliente." Por su parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, también de Cataluña, de 6 de julio de 2016 , para un caso similar al ahora enjuiciado, señala lo siguiente: "... no es incorrecta la acción y procedimiento elegidos porque nos encontramos no ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se manifieste a través de una reducción de la jornada sino ante un despido tácito por mas que tenga, en el especial marco de actividad en el que se produce, sólo manifestación parcial y respecto a la parte de la jornada que desarrolla en la atención de un determinado contrato de arrendamiento de servicios y centro de trabajo.

Concurre circunstancia en la que no se ofrece trabajo efectivo, no se abona salario y no se reconoce la cualidad de empleadora respecto de relación laboral vigente que son los presupuestos a los que la jurisprudencia se remite para la calificación de un verdadero despido en la modalidad adjetiva de 'tácito'.

Con ello es inadecuada la solución de la sentencia cuando acoge la excepción dilatoria de inadecuación de procedimiento y evita efectuar pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión que se sometió a la consideración y solución de la juzgadora."

CUARTO.- Así las cosas, nos encontramos, tal y como se indicó anteriormente, que la empresa con la que la demandante, limpiadora, mantenía un único contrato, desempeñaba su servicio tres horas en las dependencias de Caja Siete y otras tres en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

La Comunidad no quiere continuar con la empresa Facility y el servicio pasa a la empresa Cristo Manuel Rodríguez Luis, que se niega a subrogar a la actora. De conformidad con la doctrina antedicha y en atención a lo que preceptúa el art. 14 del Convenio Colectivo referido, la empresa entrante debió subrogar a la actora.

Se trata de una subrogación convencional y no de la del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . Y por ello, el hecho de no proceder a la subrogación ha de entenderse como un despido parcial que merece la calificación de improcedente. No se trata de una inadecuación de procedimiento y es correcta la acción de despido deducido puesto que, como dice la doctrina, 'no se ofreció trabajo efectivo, no se abona salario y no se reconoce la cualidad de empleadora respecto de relación laboral vigente, que son los presupuestos a los que la jurisprudencia se remite para la calificación de un verdadero despido en la modalidad adjetiva de 'tácito'.

Por esta razón la entidad entrante es la que debe ser responsable de la condena al no haber subrogado a la trabajadora, sin que haya constancia alguna en hechos probados para extender la responsabilidad igualmente a la entidad Constel Canarias S.L. Si bien en los hechos probados de la sentencia de instancia no se recoge cuál es el salario percibido y teniendo en cuenta que por seis horas se le pagaba la suma de 174,11 euros, dividido entre dos, da una cifra de 87,05 euros, que es la cantidad que se le satisfacía por tres horas de trabajo, y de lo que se dejó constancia en el acto del juicio, lo que atendiendo a la antigüedad en la empresa que data de 5 de agosto de 2011 y que el despido se produce el 31 de enero de 2017, la cantidad que le corresponde en concepto de indemnización es de 547,35 euros (primer plazo, hasta el 11 de febrero de 2012 -2,86 x 7 x 3,75 = 75,13-; segundo plazo, desde el 12 de febrero de 2012 -2,86 x 60 x 2,75 = 472,22-).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ramona , contra Sentencia 000045/2018 de 7 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000215/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma, declaramos la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, condenando a la empresa CRISTO MANUEL RODRÍGUEZ LUIS a que, a su opción y en el plazo de cinco días, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien le abone una indemnización en cuantía de 547,35 euros. Si opta por la indemnización no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 2,86 euros diarios, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que el trabajador haya podido percibir en el supuesto de que haya encontrado nueva ocupación o en períodos de suspensión contractual. En caso de readmisión, la trabajadora vendrá obligada a devolver la cantidad indemnizatoria ya percibida, en su caso.Absolviendo a las entidades INTEGRATED SERVICE SOLUTIONS- ISS FACILITY SERVICES S.A. y a CONSTEL CANARIAS S.L.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.