Sentencia SOCIAL Nº 1270/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2059/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENTENCIA Nº 1270/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de mayo del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2059/19, interpuesto por D. Eladio , JOLUSOR, D, Enrique Y ALJOLU SL
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 4 de abril del 2018
del 2019, en Autos núm. 156/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ
DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Felipe contra D. Eladio , JOLUSOR, D, Enrique Y ALJOLU SL en materia de y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/04/2018, en cuya parte dispositiva se establecía ' Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Felipe , asistido por la letrada Escobar Esteban frente a Eladio , JOLUSOR, Enrique y ALJOLU SL DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las demandadas a abonar al trabajador la suma de 16.717,44 euros, incrementada con el 10% de interés moratorio.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera recaer en el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando ininterrumpidamente sus servicios para las demandadas, conformadoras de un grupo, desde el día 21 de septiembre de 2006, con categoría profesional de conductor mecánico, como trabajador fijo discontinuo, y con un salario mensual bruto, con inclusión de pagas extra, de 2300 euros.



SEGUNDO.- La demandada adeuda al trabajador, como consecuencia de la relación laboral, la suma de 16.717,44 euros, en concepto de salario correspondiente al mes de noviembre de 2015, plus de peligrosidad e indemnización por extinción de contrato tras modificación sustancial de condiciones de trabajo

TERCERO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación previa, terminó con el resultado de falta de avenencia entre las partes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por D.

Eladio , JOLUSOR, D, Enrique Y ALJOLU SL , recurso que posteriormente fueron formalizando, siendo en su momento impugnados todos ellos por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 4 de abril de 2018 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, condenando a la totalidad de los codemandados en las actuaciones, a pagar al mismo la suma de 16.717,44 €. Se alzan frente a la misma en suplicación los condenados, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden de exposición habrá de ser alterado a fin de lograr un más adecuado estudio de las cuestiones planteadas en el recurso.



SEGUNDO.- Propone D. Eladio en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, que quedaría redactado de la siguiente forma: 'La parte actora ha venido prestando sus servicios para Aljolu SL desde el 18 de septiembre de 2014 con categoría profesional de conductor mecánico, como trabajador fijo discontinuo y con un salario mensual bruto con inclusión de pagas extras de 2.300 €'.

Plantea el mismo motivo y modificación de hechos probados en idénticos términos literales en su correspondiente recurso, D. Enrique .

Debe rechazarse sin embargo la modificación propuesta, basada no en la alegación de documento alguno que obre en las actuaciones, sino en una inexistencia de prueba acerca de la concurrencia del grupo de empresas fuera de la mera afirmación del demandante. Ello de acuerdo con el arraigado criterio jurisprudencial a tenor del cual, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Para que pueda procederse a la modificación de los hechos probados de cualquier sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que no hay prueba en tal sentido, sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano, y que se desprenda de los documentos y pericias obrantes en los autos, oportunamente invocados al efecto, nada de lo cual ocurre en el supuesto de autos. Entre otras circunstancias, por la inasistencia de los demandados al acto del juicio, que a pesar de hallarse citados en legal formal, no comparecieron en defensa de su derecho, ni aportaron en consecuencia prueba alguna relevante al efecto.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso por 'Jolusor SL' al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 14 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera. Considera que la variación de las rutas que hasta el momento había venido realizando el trabajador no constituiría una modificación sustancial del contrato de trabajo, sino meramente accidental. No sería cierto que el trabajador hubiera venido a convertirse en mozo de almacén tras dicho cambio. Ni que el cambio producido viniese a suponer un descenso de categoría profesional ni merma de sus ingresos, con lo que no existiría perjuicio alguno para el mismo, ni éste tendría derecho a pedir la resolución indemnizada del contrato de trabajo.

Plantea por su parte el recurso 'Aljolu SL' manifestando su adhesión al planteado a su vez por 'Jolusor SL', poniendo de relieve la misma infracción de los artículos 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del convenio de aplicación. Debería considerarse en su criterio, que los cambios de trabajo de puesto de trabajo desde un centro a otro en la misma localidad se habrían acordado en la esfera del ius variandi del empresario. El trabajador no tendría por ello derecho, al no haber existido modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a la extinción indemnizada de su contrato.

Plantea su recurso D. Eladio por la misma vía procesal, aduciendo la infracción de los mismos preceptos, artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del convenio colectivo. Se adhiere a los correspondientes recursos planteados por las empresas codemandadas, y considera que la variación de las rutas del trabajador no constituiría en absoluto una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino meramente accidental sin perjuicio para el trabajador, por lo que no tendría derecho a pedir la resolución indemnizada del contrato.

Plantea por último su recurso de suplicación D. Enrique en los mismos términos anteriormente expuestos y por la misma vía procesal, invocando idénticos preceptos jurídicos e incidiendo en la no consideración como sustancial de la modificación que considera meramente accidental producida en un supuesto de autos. Se adhiere asimismo a los recursos planteados por las personas jurídicas codemandadas en las actuaciones. El trabajador no tendría derecho por lo tanto a solicitar la resolución indemnizada del contrato de trabajo.

No cabe sino proceder al examen conjunto de dichos motivos de recurso, dada la esencial unidad de los argumentos y finalidades propuestos por los mismos.



CUARTO.- Debe recordarse en este punto que el trabajador inició su proceso por los trámites del procedimiento ordinario, reclamando la indemnización por resolución de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada, cuyo detalle no se especifica en el relato de hechos probados, no constituyendo sin embargo extremo que se proponga modificar por los recurrentes. Facultad que asistía al trabajador a tenor de lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre: 'En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.' Reclamaba asimismo determinadas partidas retributivas como el plus de peligrosidad de 2015, así como la parte proporcional no abonada por la nómina de noviembre de 2015 por el periodo del 1 al 12 de dicho mes.

La sentencia de instancia ha venido a basar su fallo estimatorio básicamente, en la aplicación de la ficta confessio dispuesta en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando establece que '2. Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.'. Establece por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015 los criterios de interpretación del precepto citado, poniendo de relieve que 'No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento ('Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... '), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ('... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte '), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ('... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia') que podrá utilizar en todo o en parte ('... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte'), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para 'probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ...' (arg. ex art. 217.2 LEC), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : '... La sentencia ...

apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ').'.

Debe tenerse en cuenta estos efectos, que la aplicación del precepto de referencia no excluye ningún caso la necesidad de acreditar los fundamentos básicos de la pretensión que ejercita, en los términos establecidos por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la carga de la prueba: '...2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. (...) 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.' La aplicación del precepto expresado ha de determinarse igualmente en relación al examen de los restantes medios de prueba aportados a las actuaciones, en orden al establecimiento de una apreciación de conjunto que conforme a lo ordenado por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ponga de relieve la existencia de indicios suficientes acerca de la razonabilidad y verosimilitud de los hechos alegados que sirvan de fundamento a la pretensión entablada. La falta de aportación de dichos elementos probatorios o bien las consecuencias que se derivan del examen de los aportados, podrá determinar en su caso la no aplicación del precepto de referencia y de la presunción que en el mismo se establece.

En cualquier caso el criterio jurisdiccional habrá de estar adecuadamente establecido, sin basarse en criterios meramente aleatorios, debiendo ser resuelto en virtud de las circunstancias específicas que concurran en el caso concreto.

En el supuesto examinado las actuaciones, la sentencia de instancia pone de relieve la acreditación por parte del trabajador de la existencia de la relación laboral, así como de las circunstancias que fundamentan su derecho al percibo del salario y demás conceptos debidos, sin que las empresas demandadas hayan acreditado el abono de la deuda exigible por el trabajador, considerando asimismo acreditada la existencia de una confusión de plantilla y patrimonio entre las codemandadas, que vendría a justificar la consecuencia jurídica de la imposición de una condena solidaria a las mismas.

Tales consideraciones no han venido a quedar excluidas a virtud de las alegaciones de las partes, basadas en afirmaciones genéricas acerca de la inexistencia del grupo de empresas que se afirma, y totalmente inexistentes respecto de los elementos sustanciadores de dicha afirmación, como serían la confusión de plantillas y de patrimonios. Elementos que determinan la consideración de que el trabajador desempeñó su actividad para el conjunto de los codemandados sin diferenciación alguna, lo que justifica la imposición de una condena solidaria a los mismos, a virtud de su consideración como empresarios receptores de la actividad desenvuelta por aquél. Ha de considerarse en consecuencia como adecuada a derecho la decisión jurisdiccional de aplicar la presunción de ficta confessio en las presentes actuaciones, en torno a los elementos concurrentes en las mismas. Sin que ello suponga la producción de indefensión alguna de los codemandados, que han dispuesto de la posibilidad de aportar al proceso la totalidad de los elementos que hubieran considerado suficientes para justificar la razonabilidad de su oposición. Deben desestimarse por los motivos expuestos, los recursos interpuestos por las empresas condenadas en las presentes actuaciones, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por 'Jolusor SL', D. Enrique , 'Aljolu SL' y D. Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 4 de abril de 2018 en el procedimiento seguido a instancias de Felipe frente a las empresas recurrentes en reclamación por salarios e indemnización, confirmando la sentencia recurrida.

Se acuerda la perdida de depósitos y consignaciones realizados para recurrir a los que se les dará el destino legal Se acuerda la imposición de costas a todas y cada una de las partes recurrentes comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria e impugnante de os recursos por importe de 200 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2059.19 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2059.19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm.

1758.0000.80.2059.19 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2059.19, especificando en este campo que se trata de un recurso y, en su caso, mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'