Sentencia SOCIAL Nº 1270/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3198/2021 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

ROSENT. NÚM. 1.270/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a siete de Julio de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 3.198/21, interpuesto por D. Emilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 23/07/21, en Autos núm. 107/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Emilio en reclamación sobre RESOLUCIÓN CONTRATO, contra GRUAS OZAEZ S.L.U. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23/07/21, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta de extinción de contrato a instancias de D. Emilio frente a la empresa GRUAS OZAEZ SLU debo absolver a la empresa de la petición contenida en el ejercicio de dicha acción; y Estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad se condena a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1503,91 euros, más 10% de interés por mora.'Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- D. Emilio , con DNI número NUM000, presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa GRUAS OZAEZ SLU desde el 2/06/2003 con la categoría de conductor mecánico y salario mensual de 1908,59 euros (según prorrateo de las últimas nóminas de salario percibidas) . El actor fue incluido en ERTE desde el 1/04/2020 al 30/06/2020. El actor ha estado en situación de incapacidad temporal durante el periodo 24/08/2020 al 31/08/2020 y del 19/03/2021 continúa a fecha de juicio SEGUNDO.- Que la empresa venia abonando en nómina en concepto de dietas un importe hasta junio de 2019 por importe de 200 euros y a partir de la nomina de julio 2019 no se incluyen dietas solo plus transporte . Que como consecuencia de acta de liquidación levantada por la ITSS el 30/11/2019, por el periodo enero 2017 a septiembre 2019, por resolución de la TGSS de 9/07/2020 se acuerda elevar a definitiva la liquidación por importe de 19780,12 euros y se confirma la sanción a la empresa de 12859,06 euros. Los hechos sancionados : no justificación por la empresa de las dietas y gastos abonados a los trabajadores (en el periodo indicado) por lo que se concluye que se ha producido una infracotización por parte de la empresa por la carencia de pruebas sobre desplazamientos y los gastos no habiendo cotizado por todas aquellas cantidades que figuran en nomina bajo la denominación de dietas. Fue recurrida en alzada y desestimada se presento recurso contencioso administrativo origen del procedimiento administrativo 349/2020 con sentencia de 11/05/2021 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo y se confirman las resoluciones administrativas. Se da por reproducida el acta de liquidación y resolución administrativa y judicial a los efectos probatorios. La empresa ha presentado de recurso de apelación. TERCERO.- Desde la resolución administrativa, julio 2020, la empresa no abona cantidad alguna en concepto de dietas al actor, ni ha aumentado el salario en dicho importe. El actor percibía desde al menos enero de 2017 en concepto de dietas la cantidad de 200 euros El actor ha percibido en el último año desde la presentación de la papeleta de conciliación el 30/12/2020 en concepto por dietas, plus transporte y Kilometraje las siguientes cantidades: Enero ..... dietas 199,20 euros, plus trans 128,79 euros; Kilometraje, 120 euros Febrero ..... dietas 201,10 euros, plus trans 119,25 euros; Kilometraje, 120 euros Marzo ..... dietas 94,36 euros, plus trans 124,02 euros; Kilometraje, 120 euros Abril....ERTE Mayo ..... ERTE Junio ..... ERTE Julio ..... plus trans 104,94 euros Agosto ..... plus trans 66,78 euros Septiembre ..... plus trans 104,94 euros Octubre ..... plus trans 57,24 euros Noviembre ....plus trans 47,70 euros Diciembre....plus trans 85,86 euros. CUARTO.- Que el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC el 30/12/2020 en virtud de la cual reclama a la empresa 1983,46 euros incrementadas en un 10% de interés por mora y la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización señalada para despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 ET. Celebrado el acto el 21/01/20 sin avenencia. En fecha 17/02/2020 presenta demanda ante decanato reclamando la cantidad de 2776,33 euros por los siguientes conceptos: por eliminación de las nominas del concepto dietas constituyendo importe salarial del periodo octubre de 2019 a enero de 2021 1503,91 euros; por Kilometraje del periodo julio 2020 a enero 2021 por importe de 840 euros; por quebranto de moneda por el periodo diciembre de 2019 a enero 2021, 433,42 euros. Y como incumplimiento empresariales señala: la empresa ha infracotizado, la empresa ha realizado una declaración jurada reconociendo haber modificado nominas de los trabajadores constituyendo una falsedad y engaño; la empresa le ha obligado conducir vehículos sin la ITV; la empresa le ha impuesto habitualmente prestar servicios para otras empresas; y que durante el ERTE trabajadores de la empresa han realizado horas extras'.Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Emilio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de extinción del contrato a instancias del trabajador D. Emilio y ha estimado parcialmente la acción de reclamación de cantidad al condenar a la empresa GRÚAS OZAEZ S.L.U. al abono de la cantidad de 1503,91 euros, se alza en suplicación el demandante habiendo sido el recurso impugnado de contrario. Persigue el primer motivo del recurso al amparo del articulo 193 b) de la LRJS que se modifique del hecho probado segundo, el comienzo del mismo hasta el primer punto y seguido es decir la frase: 'Que la empresa venia abonando en nomina en concepto de dietas un importe hasta junio de 2019 por importe de 200 euros y a partir de la nómina de julio de 2019 no se incluyen dietas solo plus de transporte'; por la siguiente redacción: 'Que la empresa venia recogiendo en nómina y abonado en concepto de dietas un importe de 200 euros mensuales hasta septiembre de 2019; desde octubre del mismo año y hasta marzo de 2020 siguió recogiendo y abonando dicho concepto en los importes reflejados en las nominas y a partir de la nomina de julio de 2020 no se incluyen dietas, solo plus de transporte'.Para que se haga constar que la empresa venia recogiendo en nomina y abonando en concepto de dietas un importe de 200 euros mensuales hasta septiembre de 2019, en lugar de hasta junio de 2019 como se estampa en la redacción del hecho probado originario, se remite al acta de liquidación de cuotas de 29 de noviembre de 2019 de la Inspección de Trabajo que obra dentro del ramo de prueba de la parte actora como documentos 01 a 49 destacando los particulares que recogen las conclusiones de la actuación Inspectora que figuran como folios 38 vto y 39 que recogen la no inclusión en las bases de cotización del concepto dietas si incluido en las nominas hasta septiembre de 2019 y no hasta junio de 2019, así como los folios 42 vto y 43 en que se plasma la tabla referente al actor que efectivamente contiene los cálculos sobre las diferencias en las bases de cotización del periodo objeto de actuación Inspectora de enero de 2017 a septiembre de 2017 por los 200 euros por dietas. Ademas se advierte que la citada Acta de Liquidación de Cuotas fue confirmada por resolución de 9 de julio de 2020 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS que figura en los folios 50 a 58, así como por la Sentencia n° 151/2021 de 11 de mayo de 2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero Uno de los de Jaén que figura en los folios 59 a 67 del ramo de prueba del actor y que desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa demandada frente a la Dirección Provincial de la TGSS, contra la resolución de 1/10/2020 desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 9 de julio de 2020 de dicha Administración allí demandada. Y sin que se pueda obviar, pues así consta en el final del hecho probado segundo que la sentencia ha sido recurrida en apelación ante la Sala de Contencioso Administrativo de Granada del TSJA, es lo visto que debe accederse a la revisión que se propone, al evidenciarse de la documental determinada que la empresa venia recogiendo en nomina y abonando en concepto de dietas un importe de 200 euros mensuales hasta septiembre de 2019. Y para que se estampe que desde octubre del mismo año y hasta marzo de 2020 siguió recogiendo y abonando dicho concepto en los importes reflejados en las nominas y a partir de la nomina de julio de 2020 no se incluyen dietas, solo plus de transporte', determina el trabajador recurrente los documentos n° 2 y 3 del ramo de la empresa demandada que corresponden a la colección de las nominas del demandante de los años 2019 y 2020, en los que se aprecia efectivamente que la empresa siguió abonando al actor el concepto de dietas hasta marzo de 2020 en los siguientes importes: octubre de 2019: 197,43 €; noviembre 202 €; diciembre 202 €; enero 2020 199,20 €; febrero 201,10 € y marzo de 2020 94,36 €, y tras el ERTE que duro desde abril a junio de 2020 ambos inclusive, dejo de abonar dicho concepto. Por lo que no existe tampoco inconveniente en hacer constar el segundo aserto con la redacción de que desde octubre del mismo año y hasta marzo de 2020 siguió recogiendo y abonando dicho concepto en los importes reflejados en las nominas y a partir de la nomina de julio de 2020 no se incluyen dietas, so!o plus de transporte'. Por ello el primer motivo del recurso esta en méritos de prosperar.

SEGUNDO.- Se continua la censura de hecho solicitándose que se modifique del hecho probado tercero, el primer párrafo del mismo en el que se estampa que: Desde la resolución administrativa, julio de 2020, la empresa no abona cantidad alguna en concepto de dietas al actor, ni ha aumentado el salario en dicho importe. El actor percibía desde al menos enero de 2017 en concepto de dietas la cantidad de 200 euros', por el siguiente texto: 'El actor percibía desde al menos enero de 2017 en concepto de dietas la cantidad de 200 euros. Que hasta la Resolución de la TGSS de 13/07/2020, que confirmaba íntegramente la liquidación inicial (periodo 01/2017 a 9/2019) la empresa demandada siguió recogiendo en las nominas y abonando al actor el concepto dietas desde octubre de 2019 hasta marzo de 2020, si bien no lo hizo por 200 euros sino en los siguientes importes: Octubre 2019: 197,43 € Noviembre 2019: 202 € Diciembre 2019: 202 € Enero 2020: 199,20 € Febrero 2020: 201,10 € Marzo 2020: 94,36 € Abril 2020: ERTE Mayo 2020: ERTE Junio 2020 ERTE Y desde julio de 2020 hasta la presentación de la demanda el 17 de febrero de 2021 dejo de recoger en nomina y abonar en concepto de dietas adeudándole por todo ello diferencias salariales por 'dietas' en la suma de 1503,91 €'. Sin embargo este motivo no puede prosperar pues ni se señala la prueba documental en que se basa tal y como exigen los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS, ni revela la redacción propuesta una vez revisado el hecho probado segundo de la manera que hemos analizado ningún error sobre lo estampado a lo largo de todo el hecho probado tercero originario.

TERCERO.- Se continua la censura de hecho solicitando que se suprima el ultimo párrafo del hecho probado cuarto, a excepción de la fecha de la presentación de la demanda en el Decanato, ya que lo que se recoge en el mismo no son 'hechos probados ' sino lo que la parte actora solicitaba en la demanda de reclamación de cantidad y extinción de la relación laboral, pero con independencia que seria mas ortodoxo haber hecho constar la pretensión del demandante y su causa de pedir en los antecedentes de hecho o procesales, al estar redactado claramente en los términos indicados por el recurrente, se entiende que es un defecto procesal intrascendente para el estudio del recurso, razones por las que no debe accederse a la supresión que se interesa.

CUARTO.-Y se cierra el capitulo destinado a la revisión de los hechos probados ,interesando que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como quinto y para el que propone la siguiente redacción: 'El administrador de la empresa Grúas Ozaez SL, con fecha 1 de agosto de 2019 firmó y entregó al actor declaración jurada en la que reconoce la modificación de las nominas originales en las que aparecía un importe fijo en concepto de dietas, por otras con cantidades variables en dicho concepto, manifestándole que dicha modificación no tenia repercusión alguna para los trabajadores, ni a efectos fiscales, ni a efectos laborales en la base de cotización. La empresa asignó al actor vehículos -camiones con las ITVS caducadas, para la prestación de sus servicios de asistencia en carretera, concretamente: E1 camión Mercedes Benz, matrícula ....QRD los días 5 y 6 de noviembre de 2020. El camión Mercedes Benz, matricula K-....-W, el día 28 de agosto, el 2, 15, 16 y 21 de septiembre y el 15 y 16 de octubre, todos de 2020. El Tractocamión Volvo, matrícula ....GDD los días 14 y 15 de octubre de 2020.' El actor siguiendo órdenes de su empresa ha prestado servicios de asistencia en carretera para la empresa Agustín, quien los facturaba y cobraba, en las siguientes fechas: 26/12/19 (Exp NUM001), 02/01/20 (Exp. NUM002), 20/01/20 (Exp NUM003), 01/07/20 (Exp NUM004), 06/07/20 (Exp NUM005), 13/07/20 (Exp NUM006), 04/08/20 (Exp NUM007), 30/08/2020 (Exp NUM008, y 18/09/20 (Exp NUM009)'. Para el primer párrafo, invoca del ramo de su prueba, el folio 83, 84 a 93, 42 vto y 43, así como el interrogatorio del representante legal de la empresa en la medida que en el mismo fue reconocida la entrega al actor de la declaración jurada y las nuevas nominas para su firma. En el folio 83 consta una declaración jurada firmada el 1 de agosto de 2019 por el administrador de la empresa demandada en la que manifiesta entre otros extremos, que se han modificado las nominas de los trabajadores de dicha empresa, en el exclusivo apartado de dietas, con cantidades variables, modificándose por las ya existentes de un importe fijo de dietas. Al mismo tiempo el Sr Agustín manifiesta que no tienen repercusión alguna para los trabajadores ,a efectos fiscales, y a efectos laborales en las bases de cotización ya que dicho concepto de dieta no es computable en cotización ni en rendimientos fiscales. Los folios 84 a 93 con sus vtos corresponden a las nominas del demandante del periodo que fue objeto de la actuación Inspectora por la ITSS esto es enero de 2017 a septiembre de 2019 con los importes de las dietas modificadas, con importes variables y que se pusieron a la firma del demandante para su presentación a la Inspección de Trabajo, mientras que en los folios 42 vto y 43 constan las tablas para el demandante, que contienen según la actuación Inspectora, los cálculos sobre las diferencias en bases de cotización por las que no se ha cotizado durante dicho periodo de descubierto, recogidas en cuatro columnas, figurando en la primera de ellas el mes y año, en la segunda que durante todo este periodo de enero de 2017 a septiembre de 2019 ante la TGSS se declaro como exceptuada de cotización la suma mensual de 200 euros, en la tercera que se declararon a Hacienda dicha suma y en la cuarta las cantidades incluidas en nomina en concepto de dietas que coinciden con las de las nominas que figuran a los folios 84 a 93 con sus vtos. Para el segundo nuevo párrafo invoca el documento n° 3 de los aportados con la demanda y los documentos n° 8 a 10 del ramo de prueba de la parte demandada. En el grupo documental n° 3 de los adjuntados con la demanda constan fotocopias de fotografías de vehículos camiones con sus correspondientes informes de ITV y sus fechas de caducidad, así como de los distintos partes de trabajo firmados por el demandante y la fecha de los mismos ,mientras que en los documentos n° 8 a 10 del ramo de prueba de la demandada figuran las fichas de las ITV de los vehículos ....QRD, K-....-W y ....GDD con las fechas de su validez . Y la adición del último párrafo del nuevo hecho,la basa en la certificación de 17 de marzo de 2021 remitida al Juzgado por Asistur Asistencia SA, con entrada en el mismo el 24 de marzo de 2021 cumplimentando el oficio de la providencia de 24 de febrero de 2021. Y el motivo no puede prosperar, por cuanto la Magistrada de instancia, ha valorado y tenido en cuenta toda esta prueba documental para plasmar su valoración en el fundamento de derecho Tercero ,puntos 2,3 y 4 ,en el que aunque sea en lugar inadecuado, lo que no le impide que tenga el valor de hechos probados conforme a un reiterada jurisprudencia, estampa lo que ha quedado acreditado de los incumplimientos aducidos por el trabajador distintos a los del impago de los salarios, no evidenciándose de la lectura de dichas pruebas documentales la existencia de un error cometido por la Magistrada de instancia en orden a su apreciación o a la hora de trasladar algún dato.

QUINTO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art 50.1 b) en relación con los artículos 4.2 f), 26 y 29 del ET y ello en relación con lo que se declara como probado en los ordinales segundo y tercero de la sentencia. Pues pese a que la Magistrada de instancia reconoce como salarial el concepto dietas, y que ha existido un incumplimiento empresarial al no pagar el mismo, no estima que el mismo sea suficiente para la extinción de la relación laboral del demandante. Criterio que en relación a la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, no se estima ajustado a derecho por la parte recurrente, que entiende que el impago al actor de una parte de su salario, concretamente el concepto de dietas, abonado parcialmente durante el periodo octubre de 2019 a marzo de 2020 ambos incluidos, y dejado de abonar completamente desde julio de 2020 hasta enero de 2021 por importe de 200 euros mensuales, si constituye un incumplimiento contractual grave y ello teniendo en cuenta los criterios objetivos, temporal y cuantitativo establecidos por el TS, pues no siendo discutible el criterio objetivo (independiente de la culpabilidad), en relación con el criterio temporal, la empresa durante 13 meses no ha abonado el citado concepto (octubre de 2019 a enero de 2021, descontando los 3 meses que estuvo en el ERTE); y por lo que respecta al criterio cuantitativo ,la Magistrada no ha tenido en cuenta que dicho impago conlleva igualmente la no cotización por los importes debidos, entendiendo que todos los criterios se cumplen en el presente caso. Indicando el trabajador recurrente a mayor abundamiento, que la falta de cotización del concepto salarial 'dietas' ha perjudicado al actor en el percibo de sus prestaciones por desempleo durante el periodo que estuvo en ERTE, como consta acreditado al folio 108 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en la Resolución del SEPE a la reclamación previa planteada por el actor, en la que se resuelve la estimación parcial y se le informa 'que puede instar la revisión de la base reguladora reconocida, una vez obtenga la documentación acreditativa de una mayor cotización durante el periodo de referencia para el calculo de la misma' periodo que corresponde a los 6 meses anteriores a su solicitud (octubre de 2019 a marzo 2020) y en el que la empresa dejo de abonar y cotizar los 200 euros de su salario. Luego en contra de lo afirmado por la Magistrada de instancia, el actor si se ha visto perjudicado en sus prestaciones por desempleo, no siendo considerado por el TS como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales y tampoco se ha tenido en cuenta la denuncia ante la Inspección de Trabajo que formulo el actor y que obra a los folios 98 a 101 de su ramo de prueba. Por ello entiende que procede la estimación de este motivo del recurso, al haberse infringido el art 50.1 b) ET y consecuentemente la extinción de la relación laboral a instancias del trabajador por dicho incumplimiento empresarial. Lo primero que debe decirse es que para que el incumplimiento se inscriba en el artículo 50.1 b) del ET debe concurrir gravedad, gravedad que en todo caso ha de ser apreciada casuísticamente, tal y como indican las SSTS en unificación de doctrina (por todas SSTS de 29 de diciembre de 1994 y 28 de septiembre de 1998), valorándose si el impago es o no trascendente, en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad), temporal (continuado y persistente) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Así en los supuestos de impagos de salarios la gravedad se anuda a la cuantía de la deuda, a su importancia respecto de lo debido y al periodo temporal establecido para el pago,de tal manera que siguiendo estos criterios, últimamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha entendido que concurría suficiente gravedad al impago de prestaciones salariales ante casos como los del impago de mas de tres meses de salario ( SSTS de 25 de febrero 2013 y 27 de noviembre de 2017) mientras que el análisis casuístico revela que para el Tribunal Supremo la irregularidad retributiva posee enjundia suficiente como para propiciar la resolución contractual en supuestos de falta de abono de todo un año de salario ( STS de 13 de diciembre de 1988), retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS de 13 de julio de 1998), lo que es predicable respecto de supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS de 25 de enero de 1999). En definitiva quiere todo ello decir, que los impagos solo revisten gravedad si se prolongan suficientemente en el tiempo, entendiendo que la expresión utilizada en el artículo 50.1 b) del ET debe interpretarse en el sentido de que tanto los retrasos como la falta de abono han de revestir carácter continuado, constituyendo una conducta empresarial persistente en el tiempo y no un mero retraso esporádico. Ahora bien en el caso de impago, que no en el de retrasos de salario el factor cuantitativo, es decir el importe adeudado reviste mucha relevancia, no pudiendo incluirse para aumentar este factor cuantitativo la infracotización, que tiene su encuadre en su caso en los 'incumplimientos grave de las obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor' del art 50.1 c) ET y no en las irregularidades en el pago de los salarios. Pues bien consta en el relato de hechos probados una vez que ha sido modificado: a).- El actor D. Emilio viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 2 de junio de 2003 ,con la categoría de conductor -mecánico y un salario de 1908,59 € mensuales (según prorrateo de las últimas nominas de salario percibido). El actor estuvo incluido en el ERTE desde el 1/ 4 al 30/6 /2020. El actor ha estado en IT desde el 24 de agosto de 2020 al 31/8/2020 y del 19/3/2021 continuando a la fecha del juicio. b).-Que la empresa venia recogiendo en nómina y abonado en concepto de dietas un importe de 200 euros mensuales hasta septiembre de 2019; desde octubre del mismo año y hasta marzo de 2020 siguió recogiendo y abonando dicho concepto en los importes reflejados en las nominas y a partir de la nomina de julio de 2020 no se incluyen dietas, solo plus de transporte. Que como consecuencia de acta de liquidación levantada por la ITSS el 30/112019, por el periodo enero de 2017 a septiembre de 2019, por resolución de la TGSS de 9 de julio de 2020 se acuerda elevar a definitiva la liquidación por importe de 19.780,12 euros y se confirma la sanción a la empresa de 12.859,06 euros. Los hechos sancionados: no justificación por la empresa de las dietas y gastos abonados a los trabajadores (en el periodo indicado) por lo que se concluye que se ha producido una infracotización por parte de la empresa por la carencia de pruebas sobre desplazamientos y los gastos, no habiendo cotizado por todas aquellas cantidades que figuran en nominas bajo la denominación de dietas. Fue recurrida en alzada y desestimada se presentó recurso contencioso administrativo origen del procedimiento administrativo 349/2020 con sentencia de 11 de mayo de 2021 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo y se confirman las resoluciones administrativas. Se da por reproducida el acta de liquidación y resolución administrativa y judicial a efectos probatorios. La empresa ha presentado recurso de apelación. c).-Desde la resolución administrativa, julio 2020, la empresa no abona cantidad alguna en concepto de dietas al actor ,ni ha aumentado el salario en dicho importe. El actor percibía desde al menos enero de 2017 en concepto de dietas la cantidad de 200 euros. El actor ha percibido en el ultimo año desde la presentación de la papeleta de conciliación el 30 de diciembre de 2020 en concepto de dietas, plus de transporte, y kilometraje las siguientes cantidades: Enero 2020: 199,20 € por dietas; 128,79 € por plus transporte y 120 € por plus de kilometraje Febrero 2020: 201,10 € por dietas; 119,25 € por p,trans y 120 € por kilometraje Marzo 2020: 94,36 € por dietas; 124,02 € por p,transpo y 120 € por kilometraje Abril 2020 : ERTE, al igual que los meses de mayo y junio de 2020 Julio 2020 : 104,94 € por plus de transporte Agosto 2020 : 66,78 € por plus de transporte Septiembre 2020 : 104,94 € por plus de transporte Octubre 2020 :57,24 € por plus de transporte Noviembre 2020 : 47,70 € por plus de transporte Diciembre 2020 : 85,86 € por plus de transporte A la vista de semejantes datos, falta desde luego la concurrencia del elemento o factor cuantitativo de lo adeudado ,pues lo único que queda acreditado y así resulta de la estimación parcial de la acción acumulada de reclamación de cantidad, es el impago de la suma de 1503,91 euros, que aunque sean en concepto de dietas que disfrazan un salario, no llega ni siquiera al impago de una cantidad equivalente a un mes de salario, que con inclusión de pagas extras es de 1908,59 euros, razones por las que este motivo debe ser desestimado al entenderse que la Magistrada de instancia ha hecho una aplicación correcta del articulo 50.1 b) del ET en cuanto dicho precepto requiere para que concurra la causa legal de extinción que la falta de pago sean lo suficientemente graves, exigiéndose por lo tanto que el monto sea trascendente siendo las circunstancias del caso conforme a la jurisprudencia del TS que hemos analizado las determinantes y por eso no se ha tenido en cuenta que revista gravedad suficiente, que poseía la suficiente enjundia como para propiciar la resolución contractual, razones por las que debe desestimarse el motivo.

SEXTO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art 50.1 c) ET en relación con los arts 4.2 d) , e), f, y h), todos del ET. A).-Y ello en primer lugar al considerar que no constituye un incumplimiento muy grave la actuación empresarial contenida en la declaración jurada, ya que pone de relieve una actuación de la empresa contraria a la buena fe contractual que debe presidir toda relación laboral,engañando al actor y al resto de trabajadores al manifestarles que la firma de unas nuevas nominas, en las que se reducía el importe de las dietas no les iba a afectar ademas la mostración de esas nuevas nóminas firmadas por los trabajadores ante la Inspección de Trabajo, suponen la presentación de unos documentos falseados en cuya confección ha implicado directamente al actor al hacérselos firmar otra vez . Y es que lo manifestado es reconocido por la propia Inspección de Trabajo en el acta de liquidación de cuotas, pues en los folios 42 vto y 43 de la misma constan las tablas para el demandante, que contienen según la actuación Inspectora, los cálculos sobre las diferencias en bases de cotización por las que no se ha cotizado durante dicho periodo de descubierto, recogidas en cuatro columnas, figurando en la primera de ellas el mes y año, en la segunda que durante todo este periodo de enero de 2017 a septiembre de 2019 ante la TGSS se declaro como exceptuada de cotización la suma mensual de 200 euros, en la tercera que se declararon a Hacienda dicha suma y en la cuarta las cantidades incluidas en nomina en concepto de dietas que coinciden con las de las nominas que figuran a los folios 84 a 93 con sus vtos. A mayor abundamiento la entrega al actor de la declaración jurada y las nuevas nominas para su firma, fue reconocida en la prueba de interrogatorio del representante legal de la empresa en el acto del juicio. Y se pregunta el trabajador recurrente, que de haber actuado el trabajador en la forma en que lo ha hecho el empresario, elaborando un documento que engaña al empresario y se lo hace firmar para presentarlo ante un organismo público en su beneficio, la consecuencia no hubiera podido ser otra que la ruptura de la buena fe contractual y el consiguiente despido disciplinario del mismo, al graduar dicha conducta como una falta muy grave. B).-En relación con el hecho de obligar al actor a conducir vehículos que no tenían en vigor la ITV, lo que a su juicio esta acreditado tras prosperar la censura de hecho con la adición del nuevo ordinal quinto la gravedad de dicho incumplimiento no radica en si hay o no estado de alarma, ni en la suspensión de las actuaciones administrativas, ni que fuese público o notorio la existencia de una problema nacional con las ITV's como afirma la Magistrada de instancia, sino en poner en peligro la integridad física del actor al obligarlo a conducir vehículos que no tenían la seguridad necesaria para ser conducidos, e incluso la de terceras personas. C) Y en relación a los servicios que Grúas Ozaez S.L.U. ordenaba realizar al actor para la empresa Agustín, tal y como entiende que ha quedado probado a la vista del nuevo ordinal quinto,a juicio de la parte recurrente, dicha actuación empresarial constituye un incumplimiento contractual muy grave sancionado en el art 8.2 de la LISOS,que justifica la extinción de la relación laboral a instancia del trabajador . Y se cierre el motivo trayendo a colación la STS de 18 de junio de 2020 en el RCUD 893/2018 sobre la interpretación del articulo 50.1 del ET . Pues bien en lo que respecta al pago de dietas cuando eran salarios y la infracotización de la empresa, aunque a la vista de las actas de liquidación, resolución administrativa y judicial al respecto, en este procedimiento laboral queda acreditado que el actor percibía desde enero de 2017 junto al salario de forma mensual un concepto extrasalarial de 200 € por dietas, (cuestión administrativamente sub iudice que no afecta a la presente litis) y que tras la resolución administrativa en julio de 2020 de la TGSS, la empresa ha dejado de abonar tal cantidad en nomina ya sea en concepto de salario ya sea en concepto de dietas provocando una minoración de las retribuciones del actor que hemos analizado en el anterior motivo, aunque de haberse producido desde enero de 2017 la falta de cotización a la Seguridad Social de una parte del salario, en concreto 200 euros al mes, aun constituyendo un incumplimiento contractual, ya que es obligación empresarial cotizar por la totalidad del salario con arreglo al art 18, 19 y 147.1 de la LGSS, no se considera por esta Sala como ha entendido la Magistrada de instancia que revista suficiente gravedad para justificar la extinción de la relación laboral, pues aunque la pasividad del trabajador como se señala en la STS de 18 de junio de 2020 no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria, aparte de que no nos encontrarnos ante una falta total de cotización, sino según la resolución administrativa (aun no firme judicialmente) ante una falta de cotización a la Seguridad Social de una parte del salario, en concreto 200 euros dentro de una retribución global de 1908,59 € mes, que ciertamente pudiera perjudicar para posibles prestaciones de la Seguridad Social, no es de aplicación al supuesto de hecho lo establecido en la STS de 18 de junio de 2020, en la que se estaba ante un caso en que se habían producido los incumplimientos allí acreditados, la ocultación documental de una parte de salario y del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a la previsto legalmente, a lo largo de un periodo muy dilatado, faltando en el asunto que enjuiciamos el dato de que la conducta empresarial se haya prolongado durante un numero importante de años. En relación a que la empresa ha realizado una declaración jurada reconociendo haber modificado nominas de los trabajadores constituyendo una falsedad y engaño a los trabajadores, esta Sala considera que la redacción del mismo y la entrega a los trabajadores con motivo de la actuación Inspectora no constituye tampoco incumplimiento grave de los que puedan justificar la extinción del contrato conforme a lo establecido en el art 50.1 c) ET, al faltar desde luego la voluntad de engaño a los trabajadores, ya que los trabajadores eran perfectamente conocedores del régimen retributivo que tenían, no constando que la firma de las nominas del demandante las suscribiera merced a la presentación de dicho documento. En lo referente a que la empresa ha obligado al demandante a conducir vehículos sin haber pasado la ITV, la prueba aportada por la parte actora acredita como afirma la Magistrada de instancia en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado que caducaba la ITV el 21 de marzo de 2020 del vehículo matricula K-....-W , el 9 de abril de 2020 la del vehículo matricula ....GDD o el 28 de septiembre de 2020 la del vehículo ....QRD, pero no puede considerarse tal y como razona la Magistrada de instancia incumplimiento muy grave teniendo en cuenta que las fechas de duración de las ITV de alguno de estos vehículos, coincidieron con el tiempo de confinamiento por el primer estado de alarma que se decreto por el COVID-19, durante los que el servicio de Inspección Técnica de Vehículos estuvo suspendido, lo que provoco retrasos muy importantes en dicho servicio de Inspección y es publico y notorio el problema a nivel nacional que supuso el retraso de la ITV y prorrogas que se fueron sucediendo para poder alcanzar la normalidad necesaria en dicho servicio. Ademas la empresa como afirma la Magistrada de instancia aporta documental que acredita la existencia de otros vehículos a disposición del actor que tenían en vigor la ITV, y no se puede obviar que el actor dada su categoría de conductor -mecánico era la persona que podía elegir el vehículo mas conveniente en la asistencia en carretera que tenia que prestar, pudiendo advertir si la utilización de alguno de ellos con problemas de ITV podía causar el peligro del que se habla en el motivo. Y por ultimo no es hecho acreditado el que la empresa haya impuesto habitualmente al actor prestar servicios para otras empresas, reconociendo la empresa la realización de trabajos puntuales para otras empresas en régimen de colaboración, pero no están acreditados que fueran realizados por el actor, por lo que difícilmente puede darse el incumplimiento de la infracción muy grave del art. 8.2 de la LISOS de cesión ilegal de trabajadores. Por todo ello se desestima el motivo. En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Emilio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de los de Jaén dictada el 23 de julio de 2021, recaída en los Autos núm. 107/21, seguidos a instancia del mencionado recurrente contra GRUAS OZAEZ S.L.U, sobre extinción de contrato y cantidad debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3198.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3198.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.