Sentencia Social Nº 1271, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 07 de Junio de 2000

Fundamentos

DON JUAN LUIS GUISASOLA BUSTILLO, SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 1271/97

HPD

ILMO. SR. D. JOSE Mª CABANAS GANCEDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A Coruña, a siete de junio de DOS MIL.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior da Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación Núm. 1271/97 interpuesto por Dª. Rosa-Mª Q contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 1 de Santiago siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ-MARIA CABANAS GANCEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 315/96 se presentó demanda por Dª Rosa-Mª Q , en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Cipriano T en reclamación de Prestación de Viudedad y Orfandad siendo demandado "Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo", el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa "Pedra V..S.A." y la Intervención Judicial de la misma compuesta por D. Diego C , D. Luciano Dy D. Antonio G , en su día se celebré acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "Primero.- Que la actora, nacida en fecha tres de diciembre de mil novecientos cincuenta y dos, solicitó, en fecha quince de febrero de mil novecientos noventa y seis, el reconocimiento y pago de la pensión de viudedad y la de orfandad de su hijo menor de edad Cipriano T, al haber fallecido en fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en accidente laboral, su esposo D. Manuel T , con el que había contraído matrimonio en fecha diecisiete de enero de mil novecientos setenta./ Segundo.- Que el causante prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada Pedra V..S.A., dedicada a la actividad de colocación de piedra y con domicilio en Montemuiño, Baroña, Municipio de Porto do Son, hoy en situación de suspensión de pagos, en la obra realizada en el edificio Grandola de la Ciudad de Lisboa (Portugal), habiendo suscrito contrato de duración determinada, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, en fecha uno de febrero de mil novecientos noventa y cuatro y percibiendo una retribución diaria de cuatro mil ochenta y una pesetas (4.081 Ptas.), cayendo en la fecha de su fallecimiento de un andamio situado a unos veinte metros de altura./ Tercero.- Que la empresa Pedra V..S.A. tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y se encontraba en descubierto en el pago de las cuotas, emitiendo el correspondiente parte de accidente de trabajo en fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco./ Cuatro.- Que la Mutua Gallea de Accidentes de Trabajo rehusó el siniestro en fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y seis, por encontrarse la empresa en descubierto en el pago de las cuotas de los meses de octubre y diciembre de 1993; de febrero, junio, octubre, noviembre y diciembre de 1994; de todos los meses de 1995 y de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1996./ Quinto.- Que la actora formuló la correspondiente reclamación previa en fecha cinco de marzo de mil novecientos noventa y seis, sin que conste que haya recaído resolución expresa alguna".

TERCERO.- Que la parte diapositiva de la indicada resolución es la siguientes "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Rosa María Q , en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad D. Cipriano T contra la empresa Pedra V..S.A., la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, el Instituto Nacional pensiones de viudedad y orfandad, respectivamente, derivadas de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la empresa Pedra V..S.A. a que se las abone en cuantía del 45% y del 20%, respectivamente, de una base reguladora mensual de ciento diecinueve mil ochocientas pesetas (119.800 Ptas.), con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta el mínimo que legalmente procedan, en doce pagas anuales y con efectos desde el ocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, a cuyo fin deberá ingresar el correspondiente capital importe por la Tesorería General de la Seguridad Social, y a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a que anticipe el pago de las citadas prestaciones en su integridad, sin perjuicio de las responsabilidades legales que pueden derivarse para el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorera General de la Seguridad Social, en su condición de Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, respectivamente, desestimando la demanda formulada, en cuanto a la diferencia de base reguladora reclamada, debía de absolver y absolvía a los demandados del citado pedimento y desestimando la demanda formulada contra D. Diedo C , D. Luciano Dy D. Antonio G , en su condición de Interventores Judiciales de la empresa Pedra V..S.A., debía de absolver y absolvía a los citados demandados de los pedimentos contenidos en la misma".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ante la sentencia de instancia - que, con estimación parcial de la demanda, declaró el derecho de la actora y de su hijo menor de edad a percibir pensiones de viudedad y orfandad, respectivamente, derivadas de accidente de trabajo, en cuantía del 4596 y del 20%, en cada caso, de una base reguladora mensual de 119.800 pesetas -, formula recurso de suplicación la citada actora, en primer lugar, por el cauce del apartado c) del artículo 191 del T.R.L.P.L., denunciando infracción del artículo 359 de la L.E.C. y, en segundo, por el mismo cauce, alegando infracción del articulo 60.2 del Reglamento para aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo, de 22 de junio de 1956.

SEGUNDO.- Sostiene la demandante, en el primer motivo del recurso, que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, porque, no obstante haber solicitado, en el escrito inicial, que se declare su derecho y el de su hijo menor de edad a percibir las pensiones de viudedad y orfandad, derivadas de accidente de trabajo, condenando a los demandados a que abonen "las indemnizaciones que legalmente corresponda, así como las pensiones a que haya lugar", el Sr. Juez "a quo" no hizo referencia alguna a las indemnizaciones especiales a tanto alzado, que determina el artículo 177.1 del T.R.L.G.S.S., para los casos de accidente de trabajo y de enfermedad profesional, en favor del cónyuge superviviente y de los huérfanos del causante, y que concretan los artículos 35 y 38 del Decreto 3158/1966 y 28 y 29 de la Orden de 13 de febrero de 1967, en el importe de seis mensualidades de la base reguladora, calculada en la forma que se señala, para la viuda, y de un mes de dicha base para cada huérfano, respectivamente; y, siendo cierta la omisión, que se denuncia, procede efectuar la oportuna corrección en la sentencia de instancia, declarar el derecho de la actora y de su hijo menor a tales indemnizaciones especiales - no se considera conveniente efectuar la corrección, por la vía de la nulidad de las actuaciones, a que se refiere el apartado a) del artículo 191 del T.R.L.P.L., ya que, aparte de que no interesó la recurrente hacer uso de ella, el carácter automático dei pronunciamiento, obvia cualquier reparo que pudiere presentarse, acerca de una eventual indefensión efectiva de las partes -.

TERCERO.- Alega la recurrente, en el segundo motivo del recurso, que no es correcto el cálculo de la base reguladora de las pensiones reclamadas, que efectúa el Sr. juez "a quo", pues no tuvo en cuenta para llevarlo a cabo, los conceptos a que se refiere, que elevarían dicha base reguladora, de la cuantía mensual de 119.800 pesetas señalada, a la de 154.738 pesetas; pero dicha alegación, al ser nueva - dado que la demandante afirmó en el escrito inicial que habría de calcularse sobre el salario de 4.081 pesetas día; ratificó tal extremo en el acto del juicio; el Sr. Juez "a quo" expuso, en los hechos probados de la sentencia, que el causante percibía, en la fecha del accidente, una retribución diaria por esa cantidad, y razonó la fijación del importe mensual de 119.800 pesetas, en que era éste el que figuraba en el parte del accidente de trabajo y en que la actora no acreditó que fuere superior; y ésta, en el recurso, interesa, a su vez, que se señale una cuantía, claramente superior a la que resultaría de la percepción del salario día, por importe de 4.081 pesetas -, no cabe aceptarla, ya que, lo contrario, implicaría llevar a cabo un ataque frontal al principio constitucional de defensa judicial efectiva de las partes demandadas, dado que se encontrarían, en su caso, con tina decisión judicial, con origen en una alegación de la otra parte, de la que no habrían tenido oportunidad alguna de defenderse en la instancia, ni, adecuadamente, en el recurso, al no tener acceso en él a los medios probatorios que pudieren interesarles.

CUARTO.- Lo anterior lleva a la estimación parcial del recurso y a la revocación, también parcial, del Fallo de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

FALLAMOS

Que, con estimación en parte del recurso de suplicación, planteado por Doña Rosa-María Q , contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez de lo Social nº 1 de Santiago, en fecha 9 de noviembre de 1996; debemos revocar y revocamos el fallo de la misma, exclusivamente en el extremo de declarar, asimismo, el derecho de la actora y de su hijo menor de edad, a percibir las indemnizaciones especiales a tanto alzado, para el caso de muerte por accidente de trabajo, en la cuantía del importe de seis mensualidades de la base reguladora de 119.800 pesetas, para la primera, y del Importe de una mensualidad de dicha base reguladora para el segundo; y debemos confirmarla y la confirmamos en lo restante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la Resolución, así como la diligencia de publicación de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a los efectos oportunos, expido y firmo la presente en A Coruña a siete de junio de dos mil.