Sentencia Social Nº 1272/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2787/2014 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0001743

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002787 /2014GA

Procedimiento origen: DEMANDA 784/2009

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Carlos María

ABOGADO/A:SUSANA TRONCOSO GONZALO

PROCURADOR:MONICA VAZQUEZ COUCEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Borja

ABOGADO/A:MARIA JESUS GARCIA ARIAS

PROCURADOR:MARIA LUISA PANDO CARACENA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2787/2014, formalizado por la Letrada Dª SUSANA TRONCOSO GONZALO, en nombre y representación de D. Carlos María , contra la sentencia número 354/2013 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 784/2009, seguidos a instancia de D. Borja frente a D. Carlos María , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Borja presentó demanda contra D. Carlos María , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Octubre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Que la demandante Borja mayor de edad con NIE- NUM000 presta sus servicios como conductor (categoria nivel 4) para la empresa Gomez Rivadulla Jose Manuel, según contrato de DURACON DETERMINADA de fecha de 16 de Agosto de 2007 para atender el incremento de la produccion (clausula Sexta) percibiendo un salario de 2.600 Euros, incluida la prorrata de pagas extras./ SEGUNDO .-Que el trabajador, ha realizado las horas de conducción que aparecen consignadas en el informe de la Conselleria de Medio Ambiente- Secretaria de Movilidade y que damos por reproducido, durante los dias y semanas que se calculan a partir del informe ,cuya suma (s.e.u.o.)es la ss:

AÑO 2007

Del 17/18 de Agosto al 30/31.- --- 12 dias--------98'55 horas.

Del 1 de Septiembre de 2007 al 15 de Septiembre ----15 dias ---- 126'15 horas.

Del 2 de Noviembre de 2007 al 30 de Noviembre---- 25 días --- 189'55 horas.

Del 1 de diciembre de 2007 al 28 de Diciembre -------17 días 119.3 horas.

Horas trabajadas =533'45

Dias =69

AÑO 2008

Del 8 de Enero de 2008 al 31 de Enero -----23 DIAS 195'95 horas

Del 1 de Febrero de 2008 al 29 de Febrero----28 DlAS-194'3 Horas

Del 1 de Marzo de 2008 al 12/13 de marzo --- 11 DIAS ---- 84'5 Horas

Horas trabajadas=474'75

Dias =62

TOTAL DIAS TRABAJADOS = 131 DIAS (69 + 62)

TOTAL HORAS TRABAJADAS = 1.008'20 HORAS (533'45+474'75).

TOTAL HORAS EXTRA = 362,20 horas extra.

TERCERO.- Que el valor de la hora extra es de 12'37 Euros y el Plus de larga distancia es de 82,32 Euros en el año 2008 y en el año 2007 de 81'34 Euros/ CUARTO- Los discos tacógrafos del camión utilizado por el actor durante su relación laborar, son los que se aportan por la parte actora como documentos 2 y siguientes cuyo contenido se da aquí por reproducido./ QUINTO- Que el acto de conciliacion se celebro ante el SMACC el dia 19 de agosto de 2008 mediante papeleta presentada el dia 1 de agosto de 2008 finalizando SIN AVENENCIA./ SEXTO.-Que el trabajador no es representante sindical.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con estimación parcial de la demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por D. Borja , debo condenar y condeno a la empresa JOSE MANUEL GOMEZ RIVADULLA a que abone al trabajador la cantidad total de 7.360'96 Euros (seuo) por los conceptos ss: En concepto de HORAS EXTRAORDINARIAS =4.480'41 Euros./ En concepto de PLUS LARGA DISTANCIA = 1.075'55 EUROS./ En concepto de DOMINGOS Y FESTIVOS=1.805 Euros./ A la cantidad total se añadirá el 10% en concepto de mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos María formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 6 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiséis de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda condeno a la empresa José Manuel Gómez Rivadulla a que abone al trabajador la cantidad total de 7.360,96 euros; por los conceptos de horas extraordinarias 4.480,41 euros, en concepto de plus de larga distancia 1.075,55 euros y en concepto de domingos y festivos 1.805 euros, incrementada con el 10% en concepto de mora.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada, interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y a) del artículo 19 de la LPL (sin duda por error pues hoy seria art 193 de la LRJS ), pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que promulga en el art 24 de la CE en relación con el art 97 de la LPL y 218 de la LEC :

Aunque se articula como segundo motivo de suplicación, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , y pese a solicitar expresamente la nulidad de la sentencia con carácter subsidiario denunciando la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que promulga el artículo 24 de la CE , en relación con el artículo 97 de la LPL (hoy seria LRJS) y el artículo 218 de la LEC alegando defectuosa motivación de la sentencia ,la sala ha de examinar este motivo con carácter previo al primer motivo en cuanto es cuestión que pertenece al acervo del orden público y por ello la Sala ha de estudiar y dar respuesta a esta cuestión con carácter previo.

SEGUNDO:La Representación procesal de la empresa recurrente en el primer motivo del recurso amparada en el apartado a) del artículo 191 de la LPL (sin duda por error pues hoy seria artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,) denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que promulga el artículo 24 de la constitución española , en relación con el artículo 6_0097art>97 de la LPL (hoy LRJS) y articulo 218 de a LEC alegando en esencia que la sentencia adolece de una defectuosa motivación que se evidencia en dos vertientes: por un lado se advierte una ausencia de consonancia entre los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica de los mismos pues en la relación factica solo se hace alusión al concepto de horas extraordinarias y no se consigna como hecho probado que el actor hubieses efectuado horas extras en domingos o festivos, o que el trabajador hubiese realizado recorridos que supongan la aplicación del plus de larga distancia o que recorridos hubiesen sido estos, lo cual aborda en fundamentos de derecho; y por otro lado la defectuosa motivación se manifiesta también en su vertiente de incongruencia ultra petita, pues la demandante en escrito de demanda en el hecho cuarto concreta el importe reclamado en concepto de plus de larga distancia en la cantidad de 735,98 euros y la sentencia condena al pago en concepto de plus de larga distancia de 1.075,55 euros. Estableciendo el juzgador una cuantía mayor que la que se reclama por este concepto solicitando con carácter subsidiario que se declare la nulidad de la sentencia impugnada por incurrir en la vulneración de normas o garantías procesales y se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse dicha sentencia y se dicte otra en su lugar, salvaguardando el derecho a la tutela efectiva que asiste a la demandada con imposición de costas a la adversa.

El examen del motivo debe iniciarse recordando, que la jurisprudencia ha ido configurando una sólida doctrina acerca de la nulidad de actuaciones, en la que ha señalado que, dada las consecuencias contrarias a la economía procesal y celeridad características del proceso laboral, ha de partirse del principio de conservación del proceso, de tal manera que únicamente procederá declarar la nulidad de actuaciones, cuando concurran los siguientes requisitos: a)que se haya producido efectiva vulneración del derecho o garantías procesales, b)que la misma haya causado indefensión, pero no una mera indefensión formal, sino una auténtica indefensión material, esto es que la indefensión haya sido efectiva y no simplemente posible, habiendo provocado un perjuicio real y efectivo para la parte en su posibilidad de defensa; c)que se haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma siempre que ello haya sido posible; d)que no exista otro medio para subsanar la falta cometida. Para que sea posible la declaración de nulidad de actuaciones, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º)Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º)Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º)Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º)Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ , para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.

Pues bien en el supuesto de autos, la sala estima que no procede en modo alguno declarar la nulidad de actuaciones y ello por cuanto que no es motivo para declarar la nulidad de la sentencia la inclusión de elementos de hecho en los fundamentos de derecho, pues su naturaleza factica no desaparece por estar ubicados en lugar inadecuado, pues siguen teniendo valor fáctico, aun cuando figuren en la fundamentación jurídica; además la sentencia fundamenta su decisión principalmente en el informe pericial realzado por la conselleria de medio ambiente, que plasma los periodos de conducción total realizados cada 24 horas y junto con el calendario determina cuantos domingos y festivos ha trabajado y los viajes de larga distancia recogidos en el informe y los extremos relacionados con la valoración de la prueba que se denuncian por la recurrente no son constitutivos de una declaración de nulidad de actuaciones que se solicita, pues desde el perspectiva del tribunal constitucional, el artículo 24 de la Constitución española no establece como han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios ni mucho menos que elementos de convicción deban pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio; sino que lo protegido desde la óptica constitucional es un proceso con todas las garantías que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes, y estos es precisamente lo que la juzgadora de instancia estima acreditado; y es obvio que desde esta perspectiva la sentencia no carece de motivación, pues la juzgadora de instancia ha llegado a la convicción de que resultan acreditados las horas extras, los días trabajados en domingos y festivos y el derecho a percibir el plus de larga distancia tal como razona en la fundamentación jurídica de la sentencia; y la Juzgadora de instancia en el caso analizado, dentro de los razonamientos jurídicos, explicita las consideraciones que le condujeron a dotar de mayor o menor credibilidad a las distintas pruebas practicadas, derivando de ello las consecuencias oportunas en relación a los hechos que, en función de las mismas consideraba o no como acreditados. Actuación que no se puede tildar como vulneradora de la normativa legal sobre la carga de la prueba, ni sobre el contenido predicable de una sentencia. Pues, pese a la discrepancia en la valoración de la pruebas, lo que sí cumple la resolución recurrida es con el mandato contenido en el art. 97.2 LRJS y 217 de la LEC .

Todo ello sin perjuicio de que las partes intervinientes pudiesen o no estar conformes con la concreta valoración judicial de los medios probatorios puestos a su alcance, postura que, en todo caso, debe hacerse valer a través de la vía que ofrece el apartado b) del art. 193 de la LRJS , lo cual ha sido solicitado por la recurrente y se examinara a continuación. Y, lo cierto es que la valoración de las pruebas ha de efectuarse por el juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, y la valoración de la prueba puede hacerse valer a través de la revisión factica amparada en documental o pericial hábil al efecto que evidencie el error que se atribuye al juzgador de instancia.

Y no se aprecia por la sala en modo alguno que la valoración de la prueba no se haya efectuado con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Siendo de señalar respecto de la incongruencia por exceso, o extrapetita, en la cantidad reconocida por el plus de larga distancia, pues en la demanda se reclama la cantidad de 735,98 euros y la sentencia reconoce 1.075,55 euros, que la sala estima que la misma no puede determinar la nulidad de la sentencia y ello por cuanto que el vicio de incongruencia que se achaca a la sentencia recurrida de conceder más de lo pedido que lo solicitado en demanda por uno de los conceptos reclamados, que no por el total (que es inferior lo reconocido a lo pedido) no puede determinar la nulidad de la sentencia al no existir un desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda, pues el pronunciamiento judicial recae sobre cuestión planteada e incluida en la pretensión procesal sin impedir a la demandada efectuar las alegaciones pertinentes, y de hecho la sentencia al otorgar mayor probatorio al informe pericial efectuado por la conselleria de medio ambiente el cual consigna la cantidad por plus de larga distancia de 1.075,55 euros, es esta la cantidad que reconoce la juzgadora de instancia a la que condena por el plus de larga distancia, superior a la solicitada en demanda, ahora bien, si ello no da lugar a una declaración de nulidad de la sentencia si determina una revocación parcial al encontrarnos ante un exceso meramente cuantitativo en lo concedido, el cual se revisa en vía de suplicación y por ello procede revocar en parte el pronunciamiento relativo al plus de larga distancia y reconocer por este concepto únicamente la cantidad de 735,98 euros reclamado a la que habrá de estarse.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO:La letrada en representación de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , (sin duda por error pues hoy seria art 193 de la LRJS ) pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.-En primer lugar interesa la modificación del HDP 1 a fin de que se adicione al citado HDP una última frase con el siguiente tenor: '...extinguiéndose dicha relación laboral en fecha 08 de abril de 2008...'

2.-En segundo lugar interesa la modificación del HDP 2 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:' No ha resultado acreditado que el demandado adeude la suma reclamada por la parte demandante en concepto de horas extraordinarias.'

3.-En último lugar interesa la Modificación del HDP 4 a fin de que quede redactado con el siguiente tenor: 'No se ha quedado demostrada la procedencia y/o origen de los discos de tacografos aportados por la parte actora ni que estos sean correspondientes a un camión cuya titularidad sea del demandante.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la modificación pretendida en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante aportada, la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y ello pese a los nulos efectos, por cuanto que no se está reclamando cantidad alguna posterior a la fecha de extinción de la relación laboral.

Respecto de la supresión interesada en segundo lugar y su sustitución por el hecho que propone, y ello por estimar que los tacografos carecen de validez para acreditar las horas trabajadas por no haber sido adverados con los originales y ser fotocopias, cabe decir que la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la parte recurrente no señala documento alguno o prueba pericial en que basar la modificación pretendida y no negándose la relación laboral es obvio que existían tacografos que la empresa no presentó y bien pudo aportarlos al momento del juicio, y además la actora aporto no solo tacógrafos, sino también albaranes de mercancías, donde consta el camión que conducía, y si la empresa afirma que no realizo las horas extras bien pudo aportar los documentos originales de los taco grafos que además fue solicitada, por consiguiente no es admisible la modificación factica por las razones expuestas y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada por la recurrente salvo que se acredite error en la valoración de la prueba por los medios hábiles al efecto documental o pericial, lo cual no aconteció en el supuesto de autos.

Respecto a la última modificación instada relativa de la revisión del HDP 4, la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, y si bien la empresa alega que no ha quedado demostrada la procedencia de los tacografos, lo cierto es que es la propia empresa la que no aporta los tacografos del periodos anual reclamado, y si la empresa sostiene que el camión respecto del cual aporta la actora los tacógrafos, no era de la empresa, esta tenia prueba fácil al respecto, alegándolo en juicio, lo que no realizo, y además aportando las copias de los discos lo que tampoco efectuó; y es la recurrente la que debe acreditar por prueba documental o pericial hábil al efecto el error evidente del juzgador, lo cual no ha acontecido en el supuesto de autos; Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo, y no habiendo formulado por la recurrente motivo alguno tendente a la denuncia jurídica de preceptos sustantivos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, si bien con la previsión ya efectuada al examinar el primer motivo del recurso respecto al pronunciamiento relativo al plus de larga distancia y reconocer por este concepto únicamente la cantidad de 735,98 euros reclamado a la que habrá de estarse.

En consecuencia

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada D. Carlos María contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2013 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Santiago de Compostela en los autos nº 784-2009 seguidos a instancia del actor D. Borja contra la empresa demandada debemos revocar solo en parte la sentencia respecto al pronunciamiento relativo al plus de larga distancia y reconocer por este concepto únicamente la cantidad de 735,98 euros reclamado a la que habrá de estarse y no la cantidad recogida en la sentencia, y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.