Sentencia SOCIAL Nº 1272/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1088/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001088/2018
NIG: 3501644420180002166
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001272/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000216/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Amalia ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: NORDOTEL S.A.U.; Abogado: ISABEL HERRAEZ THOMAS
Recurrido: TEMPORING EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L.
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001088/2018, interpuesto por Dña. Amalia , frente a Sentencia
000185/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000216/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que en fecha 6 de marzo de 2018 la parte actora arriba indicada presentó en el Decanato una demanda que fue repartida a este Juzgado y en la que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara una sentencia de conformidad con sus pretensiones, declarando el despido producido improcedente, condenando a la empresa a la opción entre la readmisión y la indemnización, con el abono de los salarios de tramitación, caso de optar por la readmisión.

Igualmente, se pedían determinadas cantidades en concepto de liquidación.



SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se señaló el 22 de mayo de 2018 como día para la celebración del acto del juicio. Comparecidas la parte actora y la empresa demandada, Nordotel, S. A. U., la actora se afirmó y ratificó en los pedimentos y suplico de su demanda, si bien desistiendo de todas las cantidades salariales reclamadas en la demanda, por haber sido ya abonadas con la liquidación. La empresa demandada compareciente reconoce que se abonó de forma extemporánea la indemnización por despido, que no fue simultánea a la comunicación del mismo. Reconoce por tanto que los efectos han de ser la calificación del despido como improcedente y alega que opta por la readmisión, de conformidad con el art. 110.1.a) LRJS , así como por la realización de un nuevo despido por la misma causa en el plazo de siete días desde la notificación de la sentencia, al considerar que se trata de un defecto de forma pero que las causas alegadas continúan concurriendo. Recibido el pleito a prueba, esta fue admitida y practicada con el resultado que obra en las actuaciones. Seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia, y procediendo a manifestar en conclusiones la parte actora que considera que la readmisión es imposible, dado que la actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total cualificada por el INSS, mediante resolución de fecha de registro de salida de 9 de abril de 2018, con fecha de efectos 23 de noviembre de 2017, habiéndose producido eld espido el 15 de enero de 2018.



TERCERO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el sistema de plazos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que se aprecia de oficio la excepción de falta de acción por carencia sobrevenida de objeto del litigio, al encontrarse ya extinguido el contrato de trabajo en el momento en que se efectuó el despido por Nordotel, S. A. U., careciendo el mismo de efectos, por declaración administrativa de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la actora, por lo que se absuelve a las codemandadas de las pretensiones de la demanda, todo ello sin entrar en el fondo del asunto.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia tras explicar en su fundamentación jurídica, que el despido enjuiciado, cursado a la trabajadora demandante por ineptitud sobrevenida, era improcedente al haber reconocido la empresa demandada en juicio, que había abonado extemporáneamente la indemnización correspondiente a la extinción cursada por causas objetivas, sin embargo, desestima la demanda al apreciar de oficio la excepción de falta de acción. La causa de esta falta de acción por carencia sobrevenida de objeto era la resolución del INSS, dictada en fecha posterior a la del despido, que estimando reclamación previa presentada por la actora, la declaraba en situación de incapacidad permanente total con fecha de efectos anterior a la del propio despido. En esta situación la sentencia entendió extinguida la relación laboral en el momento del despido y, por tanto, vacío de efectos el mismo, siendo la única conclusión posible la de estimar la falta de acción, a resultas de la declaración ex tunc de la trabajadora en la situación de IPT para su profesión habitual.

Frente a esta sentencia la parte actora presenta recurso de suplicación postulando un motivo por el cauce del art. 193 letras b) y otros dos por el de la letra c) de la LRJS .

El recurso ha sido impugnado por la empresa.



SEGUNDO.- Como primer motivo la parte actora solicita la revisión del hecho probado primero, para que se modifique la fecha que obra en el mismo, como de inicio de la prestación de servicios por cuenta y orden de la demandada.

El documento que la parte señala (n.º 3 del ramo actor) es la vida laboral de la trabajadora. Efectivamente recoge una serie de contratos de corta duración suscritos con una ETT, previos a la fecha de inicio de la relación laboral con Nordotel, SAU.

Como explica la empresa en su escrito de impugnación, no resulta de tal documento la relación entre estos contratos de trabajo y Nordotel, como empresa usuaria, presupuesto indispensable para tenerlos en cuenta de cara a ampliar el periodo de prestación de servicios para la demandada, mejorando la indemnización que en su caso pudiera reconocerse.

Se desestima.



TERCERO.- En un primer motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, la parte actora denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución Española , al haberse desestimado la demanda apreciando de oficio la falta de acción de la demandante y la carencia sobrevenida de objeto.

Como se ha explicado, el hecho que a juicio de la instancia determina esta carencia sobrevenida de objeto es la declaración de la trabajadora por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La resolución administrativa se dicta en fecha posterior a la de efectos del despido. La resolución del INSS es de 26 de enero de 2018, con salida de 9 de abril del mismo año, y el despido es efectivo el 18 de enero de 2018.

Como resulta de la sentencia, en esta resolución administrativa se declara que sus efectos se retrotraen a la fecha de la inicialmente dictada el 23 de noviembre de 2017. En base a dicha fecha de efectos de la prestación, la sentencia entiende extinguida automáticamente la relación laboral por incapacidad permanente del trabajador, dado que no resulta de la resolución administrativa la suspensión del contrato de trabajo conforme al art. 48.2 ET , supuesto que se refiere a la situación de incapacidad que es previsiblemente objeto de revisión por una mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, con reserva del mismo (suspensión que sirve de apoyo a la empresa para ejercitar en juicio la opción por la readmisión conforme al art. 110.4 de la LRJS ).

Como recuerda esta Sala en sentencia de 28 de febrero de 2014, recurso 160/2012 : 'Tal y como ha señalado la doctrina constitucional ( SS 102/09 ; 44/13 ) y la ordinaria ( SSTS 9/12/10, RJ 2011/1457 ; 15/09/10 , RJ 8440, 23/06/10 , RJ 2711) la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el Art. 22 LEC , se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso en el cual el demandante por hechos acaecidos con posterioridad a su inicio carezca del interés jurídico que en él tenía, siendo necesario para que la decisión judicial de cierre del proceso por tal causa resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la pérdida del interés legítimo sea completa, es decir que como consecuencia de los hechos acaecidos después de haberse ejercitado la acción la resolución judicial de la cuestión litigiosa carezca de cualquier utilidad o interés real para la parte demandante.' Pues bien, conforme al anterior planteamiento no cabe decir que la trabajadora carezca de un interés real y actual en relación con el despido llevado a cabo por la empresa, por causa de la posterior declaración administrativa de la incapacidad permanente, pues el contrato de trabajo estaba vigente a la fecha de la extinción por despido objetivo. El que se siguiera expediente de incapacidad permanente no determinaba la extinción del contrato de trabajo, sólo es causa de extinción la declaración de tal situación conforme al art.

49.1.e) ET , y la resolución administrativa que reconoció la invalidez tiene fecha posterior.

Como explica la Sala de lo Social del TSJª de Cataluña de 15-3-2006, rec. 144/2003, en caso similar al de autos , en fundamentación jurídica que compartimos para estimar el motivo: 'La sentencia de instancia elude entrar a analizar el despido al entender que la relación se había extinguido en la fecha de efectos de la declaración de incapacidad permanente absoluta. La Sala no comparte esta apreciación. Como se ha indicado, el despido se produce el 31 de enero, momento en el que el contrato de trabajo estaba vigente, incluso si daba la circunstancia, que aquí no consta, de que el trabajador se hallara en situación de incapacidad temporal o permanente de la calificación de la incapacidad permanente . En este momento es la empresa la que adopta la decisión de poner fin al vínculo y lo hace acudiendo a la vía disciplinaria y optando por la sanción de despido .

Aunque la sentencia no aborda esta cuestión y se limita a considerar que la declaración de incapacidad produjo la extinción del contrato desde la fecha de efectos (13 de enero de 2003), la situación planteada podía llevarnos a analizar la aplicabilidad al caso de lo que establece el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y reflexionar sobre una eventual pérdida sobrevenida de objeto del proceso. Ahora bien, contra el criterio de instancia, entendemos que lo acontecido en la vía administrativa en relación a la declaración de incapacidad permanente del trabajador no altera la acción de despido , sino, en todo caso, los efectos de una eventual declaración de improcedencia del mismo. Es en este último caso en donde habría de valorarse las consecuencias que habría de tener tal declaración en la condena impuesta a la empresa como resultado de la calificación de improcedencia, pues es ahí donde habrá de analizarse la coincidencia del periodo de prestación con el de salarios de tramitación, la imposibilidad material de la readmisión como opción, o el modo en que haya de calcularse la indemnización, en su caso.'.

No producida la carencia sobrevenida del objeto de la reclamación por despido, al estar vigente la relación laboral a su fecha de efectos, se estima el motivo al apreciar un interés actual y legítimo en la parte actora para que se resuelva sobre el fondo de su pretensión.



CUARTO.-Como segundo motivo de censura jurídica la parte denuncia la infracción de los arts. 56.1 y 52 del ET y Jurisprudencia.

El planteamiento de la parte actora es que la causa de la extinción invocada por la empresa, no concurre en la actora, pues es necesario acreditar que la incapacidad de la trabajadora por razón de enfermedad la incapacita para el trabajo de forma permanente.

Esta cuestión no se ha abordado en la instancia. La sentencia en su fundamento de derecho segundo examina la falta de puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización por despido objetivo de forma simultánea a la comunicación del mismo, hecho admitido por la empresa demandada, lo que supone la declaración de improcedencia del despido conforme a los arts. 53.1.b y 55 del ET . Este pronunciamiento, que debe entenderse llevado a cabo 'obiter dicta', no tuvo reflejo en la parte dispositiva de la sentencia, al estimar la excepción de falta de acción.

Dado que en los hechos probados de la sentencia constan todas las circunstancias necesarias para entrar a conocer sobre el fondo de la demanda, como de hecho evidencia el que el Juez de instancia haya calificado el despido de improcedente, de acuerdo con el art. 202.2 de la LRJS se procede a resolver sobre la cuestión de fondo planteada.

Coincidir con la sentencia de instancia en que estamos ante un despido improcedente por falta de entrega de la indemnización correspondiente de forma simultánea a la notificación del despido, cuestión que no fue objeto de debate en la instancia, y que hace innecesario llevar a cabo examen alguno sobre la realidad de la ineptitud sobrevenida del trabajador, como causa del despido objetivo.

Igualmente, coincidir con el Juez de instancia en que no resulta de la resolución administrativa que la incapacidad permanente se haya declarado de forma provisional con los efectos del art. 48.2 ET , pues no hay referencia expresa alguna a la previsión de recuperación que resulta del citado precepto. La incapacidad permanente declarada no lo fue con reserva del puesto de trabajo y suspensiónd e la relación laboral.

Y como dijo esta Sala en sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso 799/18 ) ' en lo que respecta a la viabilidad de la acción en impugnación de un despido cuando, con posterioridad al mismo pero antes de sentencia, el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente, ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 febrero 2017, rec. 2271/14 , y 13 marzo 2018, rec. 1543/2016 centradas en la cuestión relativa a la imposibilidad readmisoria sobrevenida; nos remitimos a lo en ellas expuesto resaltando de la última citada su fundamento jurídico quinto que expresa: '... siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el artículo 56.1 ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 (rcud. 1899/04 ), respecto de que 'lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación a falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido.' En consecuencia, la declaración de improcedencia solo puede conllevar una consecuencia, la de indemnización de la relación laboral y extinción a la fecha del despido, al devenir imposible la opción por la readmisión.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amalia , representada por el letrado Gustavo Tarajano Mesa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Las Palmas, dictada el día 25 de mayo de 2018 en los autos núm. 216/18, seguidos frente a Nordotel SAU, Temporing ETT y Fogasa, debemos revocar la misma para que con estimación de la demanda se declare la improcedencia del despido a la fecha de 18 de enero de 2018, condenando a la empresa demandada a que proceda a la indemnización de la parte actora en la suma de 26.993,92 euros, convalidando la extinción del despido a su fecha, y condenando al resto de codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1088/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.