Sentencia Social Nº 1273/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 732/2013

Sentencia Nº 1273/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de julio de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Elias contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Elias sobre Despido Objetivo individual siendo demandado MINISTERIO FISCAL, ARIDOS EL PINAR S.A. y TRANSPORTES DE CANTERA ARIPINAR S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de Diciembre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Áridos El Pinar, S.A. (CIF A-29022878), es una sociedad dedicada a la explotación de una cantera a cielo abierto sita en Alhaurín de la Torre (Málaga), con domicilio en la Carretera de Coín, número 40, Edificio Aripisa, en Churriana, Málaga. El único socio es don Marcelino . Y los consejeros delegados solidarios son doña Maite , don Víctor y don Agapito .

II.- Transportes de Cantera Aripinar, S.A. (CIF B-92063585), es una sociedad dedicada al transporte de materiales de construcción, con domicilio en la Carretera de Coín, número 40, Edificio Aripisa, en Churriana, Málaga. Los consejeros delegados solidarios son don Víctor y don Agapito .

III.- Para Áridos El Pinar, S.A., prestó servicios don Elias (DNI NUM000 ) desde 1 de julio de 2003, con la categoría profesional de oficial de 1ª soldador.

IV.- Su retribución era de 53,04 euros brutos diarios.

V.- En el año 2010, Áridos El Pinar, S.A., alcanzó una cifra de negocio de 4.438.811,15 euros, y unos beneficios de 18.103,42 euros. En 2011, alcanzó una cifra de negocio de 3.325.600,81 euros, y unas pérdidas de 50.392,66 euros. Desde el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2012, la cifra de negocio fue de 992.145,60 euros, y las pérdidas de 340.223,73 euros.

VI.- El 21 de febrero de 2012, la Delegada Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, autorizó a Áridos El Pinar, S.A., a la reducción de la jornada, en un 50 por 100, y durante 6 meses, de 30 de sus trabajadores, entre los que se encontraba el demandante.

VII.- El 30 de marzo de 2012, dejó de prestar servicios tras recibir una comunicación escrita, ese mismo día, del tenor siguiente:

Muy Sr. nuestro: Por medio de esta comunicación y con sujeción a las formalidades que establece el Artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado pro Real Decreto-legislativo num. 1/1.995, de 24 de marzo, conforme a las modificaciones operadas en el mismo por Ley núm. 35/2.010, de 17 de septiembre, y por Real Decreto-ley núm. 3/2.012, de 10 de febrero, queda notificado de la EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO con efecto del día de la fecha, cuya extinción se sustenta en la causa objetiva a la que alude la letra c), del Artículo 52º., de la referida Ley , puesto en relación con el núm. 1, del Artículo 51º., de igual Texto legal.

Tal causa se sustenta en la necesidad empresarial de amortizar el puesto de trabajo que viene desempeñando como Oficial 1º soldador y, al propio tiempo, los de otros 7 (siete) trabajadores, por razones ECONOMICA y correlativa de PRODUCCIÓN, derivadas, respectivamente, de la existencia de pérdidas y de la disminución persistente del nivel de ventas de los productos que extraemos de la cantera y suministramos a clientes, situación que no permite el mantenimiento de la actual estructura de personal por el coste salarial y de Seguridad Social que representa y su repercusión en la cuenta de explotación que se ve agravada por la carencia de demanda que contrarreste las pérdidas o al menos nivele el binomio de ingresos y gastos.

Como cuestión previa a explicitar los datos económico y productivo que justifica la decisión que adopta la Empresa, procede indicar que pese a que se encuentra Ud. Y los restantes trabajadores de la plantilla sujeto al expediente de relación de empleo núm. NUM001 , de reducción temporal de la jornada de trabajo, que fue autorizador por Resolución fechada el día 21 de febrero de 2.012, de la Delegación Provincial de Málaga, de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con efecto temporal hasta el día 21/08/2012, es lo cierto que tal medida de flexibilidad no ha resultado suficiente para afrontar la situación de crisis o recesión que afecta a la actividad industrial que desarrollamos como Empresa suministradora del sector de la construcción y obras públicas, del cual dependemos, viéndonos, en consecuencia, obligados a arbitrar otras soluciones que posibilite preservar el mantenimiento de la Empresa a la espera de mejores tiempos, aunque adaptando la plantilla a la actividad que requiere la cartera de pedidos.

Resulta, pues, necesario amortizar su puesto trabajo y el de otros 7 (siete) trabajadores, habida cuenta de que las situaciones económicsa y de producción así lo requieren, según avalan los siguientes datos:

A).- Razones económicas:

El desarrollo de la actividad empresarial y por los motivos expuestos, viene arrojando pérdidas, que se corresponden con las que detallamos acto seguido.

Año 2.011:

Las pérdidas en este ejercicio alcanzó la cifra de 169.755,02 €uros (ciento sesenta y nueve mil setecientos cincuenta y cinco euros con dos céntimos).

Año 2.012:

Las cuentas provisionales referidas a los meses de enero y febrero arrojan pérdidas de las siguientes cuantías:

Enero: 115.634,13 €uros (ciento quince mil seiscientos cuarenta y tres euros con quince céntimos).

Febrero: 100.433,24 €uros (cien mil cuatrocientos treinta y tres euros con veinticuatro céntimos).

Las pérdidas contabilizadas desde el día 1 de enero de 2.011 hasta el 29 de febrero de 2.2012, totalizan 385.822,39 €uros ( trescientos ochenta y cinco mil ochocientos veintidós euros con treinta y nueve céntimos).

Cabe indicar que el aspecto económico se prevé que la situación continúe evolucionando negativamente.

B).- Razones de producción:

Las ventas de los productos demandados por clientes viene disminuyendo de forma constante en los últimos años, especificándose a continuación datos de las cifras de negocios en los años 2.99, 2.010, 2.011 y 2.012, citándose los meses de enero y febrero respecto del último de los referidos años.

Año 2.009,.......................................se facturó 5.465.281,70 €uros.

Año 2.010,.......................................se facturó 4.438.811,15 €uros.

Año 2.011,.....................................se facturó 3.325.600,81 €uros.

En los meses de enero y febrero de 2.012, las ventas acumuladas han totalizados 285.979,05 €uros.

Comparando la cifra neta de negocio o volumen de ventas del año 2.010 con las del ejercicio 2.011, el descenso representó el 25,08%.

Y reefectuando comparación del periodo enero y febrero de 2.011, que se vendieron 669.716,07 €uros, con los productos comercializados en iguales meses de 2.012, que alcanzaron la cifra de 285.979,05 €uros, se ha producido disminución porcentual del 57,30%.

En definitiva, que en la Empresa concurren nítidamente las causas económica y productiva que define el núm. 1, del Articulo 51º., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores a tenor de la reforma operada por el Real Decreto-ley núm. 3/2.012, de 10 de febrero, para que pueda materializarse la extinción del contrato de trabajo por causa objetiva.

En cuanto a los datos económicos y de producción que se han expuestos, procede indicar que los mismos han sido extraídos de los antecedentes contables existentes en la Empresa, los cuales puede Ud. Constatar para corroborar la veracidad de los mismo, cuyo examen puede verificar en la oficina de la empleadora.

Indicarle asimismo que las extinciones de los contratos de trabajo que participamos a Ud. y a los restantes trabajadores que también cesan de trabajar por iguales causas, están dentro del límite numérico que autoriza la letra a), del mencionado núm. 1, del Artículo 51º., de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Dicha cantidad importa la suma de 9.131,50 €uros (nueve mil ciento treinta y un euros con cincuenta céntimos),que ponemos a su disposición en este mismo momento mediante cheque nominativo que acompañamos a esta carta. Con independencia de este importe, la Empresa le satisfará la liquidación que le corresponda por conceptos reglamentarios de carácter salarial.

2º.- Asimismo le abonamos el plazo de preaviso de quince días previsto para las extinciones del contrato de trabajo por causas objetivas en la letra c), del núm. 1, del Artículo 53º., de la mencionada Ley del Estatuto de los Trabajadores , ascendente a 553,95 €uros ( quinientos cincuenta y tres euros con noventa y cinco céntimos)que se le retribuye sin exigirle contraprestación laboral alguna.

La suma de las cantidades alusivas a la indemnización por la extinción de la relación laboral y plazo de preaviso, previa deducción a esta última de la retención de I.R.P.F., totalizan 9.624,52 €uros (nueve mil seiscientos veinticuatro euros con cincuenta y dos céntimos). Este importe se le hace efectivo de forma simultánea a la entrega de esta carta mediante cheque nominativo a su nombre que fotocopiamos al dorso para obviar su identificación.

3º.- Tal como dispone el núm. 4, del Artículo núm. 209º., de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto-Legislativo núm. 1/1.994, de 20 de junio, en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por si misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo.

Por consiguiente, debe de solicitar al Servicio Público de Empleo Estatal la prestación de desempleo acompañando a la correspondiente solicitud esta carta de extinción de la relación laboral. Dicha solicitud debe de efectuarla dentro del plazo de los quince días siguientes al de la fecha del despido. También acompañamos a esta comunicación, la documentación necesaria para su presentación en el indicado Organismo.

Como quiera que tiene Ud. reducida la jornada de trabajo y la Empresa ha procedido a extinguir el contrato de trabajo que lo vincula a la misma, tiene derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo contributivo por el mismo número de días que hubiera percibido el desempleo parcial, con un límite máximo de 180 días, según estable el Artículo 16º., del Real Decreto-ley núm. 3/2.012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

VIII.- El trabajador ha percibido las indemnizaciones expresadas en dicha carta.

IX.- El 20 de abril de 2012, presentó papeleta por despido ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, conciliación que se intentó el 8 de mayo siguiente, y resultó sin avenencia.

X.- El 16 de mayo de 2012, presentó la demanda que ha dado lugar a este proceso.

XI.- Junto con el demandante, vieron extinguidos sus contratos por los mismos motivos otros siete trabajadores, uno de los cuales, don Jose Miguel formuló demanda contra todas las sociedades aquí inicialmente demandadas, y que dio lugar al proceso número 523/12 del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en los que recayó sentencia el 9 de noviembre de 2012 , que declaró procedente el despido del trabajador y absolvió a todas las demandadas.

XII.- Al tiempo del despido del demandante, permanecía al servicio de la empresa otro trabajador de categoría profesional oficial de 1ª soldador, don Aquilino , con antigüedad desde el 12 de abril de 2004.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, así D. Elias , prestaba servicios laborales para la entidad demandada ARIDOS EL PINAR S.A., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 30.03.2012, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido por causas objetivas adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido interpuesta, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita sea revocada la sentencia de instancia y sea declarada con ello la improcedencia de la extinción acordada por la empresa. En ello significativo resulta la deficitaria técnica de elaboración del recurso formulado, cuando en el mismo se esgrimen inicialmente al amparo del artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social motivos de recurso en petición de la nulidad de la sentencia, y por vía del artículo 193.c) de la misma norma otros encaminados a modificar el importe del salario regulador del demandante y de la indemnización resultante de ello por la improcedencia del despido, no obstante lo cual ninguno de tales planteamientos encuentra debido refrendo en el suplico del escrito de recurso, que obvia todas estas pretensiones y silencia por completo las consecuencias reclamadas que habrían de derivarse de la estimación de los motivos, no obstante lo cual, y a efectos prácticos, tales omisiones carecen de relevancia alguna por cuanto, en los términos que se expondrán, los motivos en cuestión habrán de ser rechazados.

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, se declare la nulidad de la sentencia dictada y de las actuaciones precedentes a la misma desde la admisión de la demanda, retrotrayendo las actuaciones al tal momento. Sustenta tal pretensión de nulidad en el argumento atinente a que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva por causa de no pronunciarse sobre pretensiones debidamente articuladas por la misma en su escrito de demanda, así en particular en cuanto a la existencia de grupo de empresas y a la incidencia de un previo expediente de regulación de empleo temporal aprobado y en vigor al tiempo de acontecer el despido.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Junto a lo citado, y en relación a la incongruencia omisiva, cabe partir indicando que conforme a los dictados contenidos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, para lo cual, - según la Sentencia 161/86, de 8 de octubre, del Tribunal Constitucional - el Juez debe exponer motivadamente los argumentos que fundamentan su decisión, única forma de que las partes puedan conocer los motivos por los que sus pretensiones son denegadas y que ello no es fruto de la arbitrariedad, de donde, cuando así no se hace, se incurre no sólo en incongruencia, sino que se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , con lo que la sentencia ha de ser anulada.

Más recientemente, la STC 134/2008, de 27 de octubre -con un criterio que sigue la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 -, dice que '... el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia...'.

Aplicando los presupuestos a la pretensión de nulidad articulada resulta patente no concurre la misma, cuando ha de entenderse que la sentencia recurrida cumple con los parámetros de pronunciamiento y motivación anteriormente citados y exigidos legal y jurisprudencialmente. Baste para ello indicar que la sentencia dictada contiene datos fácticos y condicionantes de alcance jurídico suficientes para dar adecuada respuesta -aún en sentido desestimatorio- a las pretensiones del actor ahora recalcadas en orden a la posible conformación por las demandadas de un grupo de empresas, visto para ello el contenido de los hechos probados primero y segundo y las argumentaciones contenidas en el inciso final del párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia; y junto a ello, se contemplan los datos fácticos relevantes relativos a la previa tramitación y aprobación de un expediente de regulación de empleo temporal que afectaba al aquí actor -hecho probado sexto-, al que la sentencia no otorga la relevancia jurídica que postulaba el demandante que, de cualquier modo, puede nuevamente reclamar por la presente vía de recurso a través de los motivos de censura jurídica del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, por lo que no puede entenderse medie la omisión de pronunciamiento denunciada ni mucho menos que en la actuación del Juzgado se haya producido la vulneración de los derechos fundamentales de la parte recurrente, con caución a la misma de la proscrita indefensión, lo que conlleva el que el motivo que ahora nos ocupa haya de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.-Seguidamente la parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica del contenido de los hechos probados de la sentencia, y en ello se reclama la modificación del contenido de los hechos probados 2º, 4º y 11º, y la adición de 4 nuevos hechos probados, con el contenido que propugna en los correspondientes motivos.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que, a excepción de la modificación instada del contenido del hecho segundo, la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, y ello preferentemente por no evidenciarse de los documentos que cita el proscrito error del Juzgador, no mostrando la parte recurrente más que su disconformidad con la eficacia probatoria otorgada por el Juzgado a diversa documentación aportada por la demandada, incidiendo con ello en facultades valorativas de la prueba que competen -y en exclusiva- al Juzgado de Instancia conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , únicamente revisables en suplicación cuando las mismas se revelen ilógicas o arbitrarias, lo que no es el caso. Aparte de lo anterior, significativo resulta que las menciones que se pretenden incluir en el apartado de hechos probados carecen de relevancia a los efectos modificativos del procedimiento, en los términos que en adelante se verán.

En tal sentido, la modificación interesada del contenido del hecho 11º, sin perjuicio de resultar acreditada en autos, carece por completo de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial ahora impugnado; y junto a ello, la pretensión revisora del contenido del hecho 4º -atinente al salario regulador del demandante- tampoco podrá ser acogida al no resultar de los documentos que invoca -la última nómina del demandante- el error del Juzgado anteriormente aludido, cuando la sentencia es clara al tiempo de proceder a fijar tal salario regulador sobre la base del prorrateo de los salarios percibidos en la última anualidad, toda vez que las percepciones salariales del actor eran fluctuantes y variaban mes a mes.

Junto a ello, no podrá encontrar favorable acogida la pretensión de inclusión de 4 nuevos hechos probados, cuando los datos a adicionarse en los mismos o carecen a efectos prácticos de incidencia a los efectos modificativos del presente recurso -nuevos hechos 1º y 3º-, o bien ya obran reflejados en el apartado de hechos probados de la sentencia -nuevos hechos 2º y 4º-.

Finalmente, habrá de ser acogida la pretensión modificativa del contenido del hecho segundo, al constar del documento que invoca -el obrante al folio 538 es claro sobre el particular- el error cometido por el Juzgado, por lo que el contenido del hecho en cuestión habrá de quedar modificado en el sentido de incluir a Dª Maite entre los consejeros delegados solidarios de la entidad demandada TRANSPORTES DE CANTERA ARIPINAR S.A.

CUARTO.-La parte recurrente denuncia finalmente, a través de tres motivos de suplicación articulados con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia recurrida en diversas infracciones de disposiciones normativas y doctrina judicial.

En tal sentido, en el primer motivo denuncia concurrir en la sentencia 'infracción por incorrecta aplicación del Capítulo III del Real decreto 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral', denunciando la incoherencia de la actuación de la entidad demandada cuando, habiendo solicitado y obtenido un ERTE para evitar despidos de los trabajadores, al poco tiempo de vigencia del mismo procede a despedir a 8 de sus trabajadores, uno de ellos el aquí demandante.

Y ante ello, no podemos sino compartir plenamente y refrendar lo que ya hemos resuelto sobre esta misma cuestión en nuestra anterior sentencia de fecha 02.05.2013 -recurso de suplicación 286/2013 -, al tiempo de decidir sobre idéntica controversia planteada por otro trabajador despedido por la aquí demandada en similares condiciones, y en la que indicábamos que '...la argumentación de la parte actora es irreprochable desde la perspectiva jurídica: si la empresa invoca unas concretas causas (económicas y correlativamente productivas) en la memoria explicativa del ERE para obtener la autorización de reducción de jornada en un 50 por 100, y más tarde y sin anunciarse esa posibilidad en el ERE, apoya en esas mismas causas la extinción de contratos de trabajadores afectados por el ERE, esta segunda no estaría justificada encontrándonos ante un despido improcedente. Sólo cuando las circunstancias del concreto supuesto permitan deducir que a la fecha de la decisión extintiva concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERE, será procedente la extinción. Línea discursiva que se traduce en la admisión del examen de la concurrencia de las causas invocadas para las decisiones extintivas acordadas por la empresa precedidas de un ERE previo de suspensión contractual afectante al trabajador o trabajadores a quienes se refiere la decisión extintiva, siempre que concurra una tesitura que difiera de manera relevante de la que apoyó aquel ERE, pues entender siempre y en todo caso que el recurso de la empleadora a la medida de reducción de jornada de las relaciones laborales obsta durante su vigencia a la adopción de decisiones extintivas de contratos de trabajadores afectados por la suspensión, supone una interpretación carente de apoyo legal pero, sobre todo, contraria a todo intento empresarial de reflotar la empresa acudiendo a medidas menos traumáticas...'.

Y ante ello, la misma sentencia concluía afirmando que dado que '...cuando se interesa el ERE (memoria explicativa que lo sustenta), se apoya en pérdidas económicas de ejercicios previos a 2011 y principios de del año 2011. Y la extinción por causas objetivas (económicas y productivas) del contrato de trabajo del actor se justifica (carta de extinción) en las mismas pérdidas económicas del ejercicio 2.011 y de los meses de enero y febrero de 2012, con la consiguiente reducción notable de la cifra de negocio...', es por lo que no cabe apreciar en el caso que nos ocupa '...ni causas distintas ni, sobre todo, un cambio sustancial de la situación empresarial determinante del ERE afectante al trabajador con la que concurre al tiempo de su extinción contractual...'.

La consecuencia de todo lo anterior, que por razones de congruencia y seguridad jurídica hemos de compartir en la presente resolución, es que el motivo de censura jurídica que nos ocupa haya de ser estimado, calificando consecuentemente de improcedente el despido del demandante '...al advertir que se trata de un trabajador afectado por un ERE de reducción de su jornada de trabajo en un 50 por 100 al que se extingue su contrato de trabajo por iguales causas y concurriendo circunstancias similares a las que determinaron el ERE, extinción operada durante la vigencia del mismo que concluía cinco meses después de la decisión extintiva...'.

QUINTO.-Seguidamente, se denuncia por la parte recurrente mediar en la sentencia recurrida vulneración del contenido del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial vigente sobre los grupos de empresas, entendiendo que la comunicación extintiva no expresa adecuadamente los pormenores y condicionantes concurrentes en la causa extintiva invocada cuando la misma, además, habría de venir referida a la situación de ambas entidades demandadas, que sostiene conforman un grupo de empresas a efectos laborales.

Pues bien, ante ello, y por razones de orden lógico, hemos de partir examinando la denuncia articulada en relación a la concurrencia en autos de un grupo de empresas, ante la cual no podemos sino refrendar, por razones de congruencia y seguridad jurídica, el mismo planteamiento que mantuvimos en nuestra anterior sentencia de fecha 02.05.2013 , en la que ante la misma situación fáctica que ahora nos ocupa reseñábamos que ambas empresas aquí demandadas conforman un grupo a efectos laborales, por cuanto constaba que ambas tienen el mismo domicilio social y la misma dirección, y además que se había producido trasvase de trabajadores de una a otra, posicionamiento jurídico éste que, dicho sea, fue mantenido en inicio por la sentencia de instancia y frente al que las aquí demandadas no articularon objeción alguna, ni por vía de recurso ni de impugnación del recurso interpuesto por el trabajador allí demandante, por lo que no podrá sino ser igualmente mantenido en la presente resolución.

Y ante lo anterior, y visto el contenido de la doctrina judicial vigente - sentencia del Tribunal Supremo de 23.01.2007 por todas-, constando que el despido del aquí demandante vino motivado por causas económicas, derivadas de la existencia de pérdidas y de la disminución persistente de su nivel de ventas -hecho probado séptimo-, es claro que la causa de referencia no afecta de manera exclusiva -como postula la parte impugnada- al concreto centro de trabajo en que estaba empleado el demandante, sino que tiene directa implicación en el conjunto de la empresa o unidad económica de producción - sentencias del Tribunal Supremo de 13.02.2002 , 19.03.2002 y 21.07.2003 -, por lo que en el caso de autos, para la viabilidad del despido objetivo contrariado, hubiera sido preciso acreditar las pérdidas económicas alegadas respecto de cada una de las empresas confortantes del grupo, no resultando suficiente con acreditarlas para la que formalmente constaba como empleadora, por lo que el motivo esgrimido habrá de ser igualmente acogido, aún cuando sus efectos son imperceptibles al haberse declarado ya previamente la improcedencia del despido.

SEXTO.-Finalmente, por el mismo cauce procedimental indicado en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia por el actor vulnerar la sentencia lo dictaminado en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , reseñando que la misma yerra al tiempo de fijar el salario regulador del demandante y de calcular conforme al mismo el montante a que ascendía la indemnización por despido objetivo ofertada, lo que habría igualmente de conllevar a la improcedencia del mismo previa declaración de inexcusabilidad el error, no obstante lo cual, tal planteamiento no podrá ser avalado al carecer el mismo de refrendo en el apartado de hechos probados de la sentencia, conforme a los cuales -y a la vista de las afirmaciones con indudable valor fáctico contenidas en el fundamento de derecho tercero- resulta que el actor percibía de la empresa una retribución variable, ante lo cual la doctrina judicial vigente sostiene abrumadoramente que el salario que en tal caso ha de regular las indemnizaciones por despido no es el percibido en el último mes, sino que para su fijación se tiene en cuenta un plazo superior, normalmente anual, prorrateando su importe a lo largo del año anterior al despido, lo que verificó acertadamente la sentencia de instancia que, por ello, no incurrió en la infracción normativa denunciada.

Y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, a modo de colofón, la estimación de los motivos de recurso anteriormente aludidos ha de implicar que la sentencia de instancia haya de ser revocada, declarando consecuentemente la improcedencia del despido de que fue objeto el actor y condenando conjunta y solidariamente a ambas demandadas a soportar las consecuencias de ello derivadas, y en ello a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opten entre la readmisión del trabajador o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios dejados de percibir -a razón de 53,04 euros diarios- desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, y figurando una antigüedad laboral del actor desde el día 01.07.2003, resulta que desde esa fecha y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por lo que equivaliendo a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal período a 8 años y 8 meses -del 01.07.2013 al 01.03.2012-, la cantidad correspondiente alcanza los 20.685,60 euros. Y por lo que atañe al segundo período, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 1 mes -del 1 de marzo al 1 de abril de 2012-, por lo que su importe alcanza los 145,86 euros. La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 20.831,46 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por D. Elias frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Málaga de fecha 17.12.2012 , en sus autos número 462/2012 seguidos a instancias del aquí recurrente frente a las entidades ARIDOS EL PINAR S.A. y TRANSPORTES DE CANTERA ARIPINAR S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia recurrida, a los efectos de estimar la demanda formulada por D. Elias rectora de las presentes actuaciones y calificar de improcedente el despido de que fue objeto en fecha 30.03.2012, condenando consecuencia de ello de manera conjunta y solidaria a ambas empresas demandadas a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opten entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir a razón de 53,04 euros diarios desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de servicios transcurrido desde el 01.07.2003 al 01.03.2012, y de 33 días de salario por año por el tiempo transcurrido desde el 01.03.2012 al 01.04.2012, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, cifrada en la suma de 20.831,46 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia, en el RDL 3/2013 por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.