Sentencia SOCIAL Nº 1273/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01273/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0003999

Equipo/usuario: MAR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000676 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000666 /2019

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Jacinta

ABOGADO/A:IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Julieta, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:LAURA LOPEZ VARONA, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº1273/2020

En OVIEDO, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000676/2020, formalizado por el LETRADO D. IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ en nombre y representación de Dª Jacinta, contra la sentencia número 2/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000666/2019, seguidos a instancia de Dª Jacinta frente a Dª Julieta Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Jacinta presentó demanda contra Dª Julieta y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2020, de fecha dos de enero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-Dª. Jacinta comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MERCDEDES MIER CAMPILLO el 20-06-07, a jornada completa, con la categoría profesional de Camarera, con un salario bruto diario en cómputo anual de 42,19 euros, sujeta en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Hostelería y Similares del Principado de Asturias.

2º.-Con fecha 24-04-19, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se dictó sentencia en los autos nº 216/2019 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, estimando parcialmente la demanda declarando injustificada la medida, y desestimando las restantes pretensiones referidas a la extinción indemnizada de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales.

El 08-11-19 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en los autos nº 288/2019 por la que estimando parcialmente la demanda, se condenó a la empresa a abonar en concepto de diferencia de prestaciones de incapacidad temporal la cantidad de 33,18 euros.

El 12-12-19 por el mismo Juzgado se dictó sentencia en los autos nº 441/2019 sobre impugnación de sanción de amonestación por falta leve, estimándose la demanda y dejándose sin efecto la sanción, rechazándose la vulneración del principio de indemnidad que invocaba la actora, al igual que hizo la sentencia del Social nº 5.

3º.-La actora pasó el 06-12-17 a la situación de incapacidad temporal por un meningioma intervenido y fístula de LCR, en la que permaneció hasta el 27-02-19 en que se emitió el Alta.

La empresa le concedió las vacaciones anuales del año 2018 desde el 1 al 31 de marzo de 2019.

Tuvo un nuevo proceso de incapacidad temporal entre el 4 y el 10 de abril de 2019.

El 10-05-19 se autorizó una nueva baja por recaída, acordándose el Alta el 26-07-19 la que le fue notificada a la actora el 29-07-19; presentó disconformidad frente al Alta emitida, la que le fue denegada por parte del INSS el 09-08-19 notificada a la actora el 13-08-19.

Ese mismo día la demandante acudió a su MAP que expidió una nueva baja, la cual fue anulada por la Inspección Médica el 30-07- 19, lo que le fue notificado a la demandante el 06-08-19.

4º.-El 31-07-19 la demandante entregó a la empresa un escrito en el que manifestaba lo siguiente: 'me pongo en contacto con Uds. para solicitar que el disfrute de los días de vacaciones que me quedan pendientes de disfrutar correspondientes al año 2019, se imputen eventualmente al período de impugnación frente al alta médica emitida en fecha 26 de julio de 2019.

Al haber recibido el alta médica, como ustedes saben he procedido a presentar mi disconformidad con la misma, ya adecuadamente notificada a la empresa, no obstante, y a los efectos de no producir perjuicio alguno a la empresa por la presentación de dicha disconformidad y tampoco perjudicar los intereses de esta parte, solicito el disfrute de las vacaciones mientras se resuelve dicha situación'.

Por parte de la empresa no se dio contestación alguna al escrito.

La actora no se reincorporó al trabajo hasta el 14-08-19.

5º.-El 14-08-19 se entregó a la demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Le remito la presente carta al efecto de comunicarle que se ha tomado la decisión de proceder a su despido por motivos disciplinarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 a) del Real Decreto ley 1/ 1995 que aprueba el texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 43.1 del Convenio Colectivo de la Hostelería del Principado de Asturias, al haber incurrido en falta muy grave consistente en la falta reiterada e injustificada a su puesto de trabajo.

Según consta a la empresa, el pasado día 26 de julio de 2619 el INSS emitió con efectos de dicho día el alta médica, por lo que debería haberse incorporado ese día a su puesto de trabajo. Sin embargo, entregó un parte de baja médica emitido por el facultativo García-Mendoza Gutiérrez con efectos del mismo día en que el INSS emite el Alta, esto es, el 26 de julio de 2019, siendo que el Servicio Público de Salud carece de competencias para expedir una nueva baja médica en los 6 meses siguientes al alta médica laboral del proceso de IT que tenía usted reconocido.

A mayor abundamiento, solicitó usted por escrito de fecha 31 de julio de 2019 que se le concedieran el disfrute de las vacaciones que no le fue concedido (de hecho no existe precedente a lo largo de toda la relación laboral del disfrute de las vacaciones durante el mes de agosto por ser el de mayor actividad, como bien sabe), por lo que esta empresa considera que ha faltado a su puesto de trabajo los días 26, 27, 28 y 31 de julio de 2019, el 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2019.

Por todo ello me veo en la obligación de tomar la referida decisión disciplinaria extintiva de la relación laboral que tendrá efectos del día de hoy, 14 de agosto de 2019'.

6º.-La empresa abonó la mensualidad del mes de agosto por importe de 581,53 € brutos mediante transferencia bancaria.

No consta el abono de las vacaciones pendientes del año 2019 ni el disfrute de las mismas.

7º.-Por Dª. Jacinta se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 02-09-19, el que se celebró el 16-09-19 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

8º.-La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

9º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Jacinta contra la empresa MERCEDES MIER CAMPILLO, debo declarar y declaro PROCEDENTEel despido del que fue objeto la actora el día 14-08-19, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo; asimismo y estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad planteada de manera acumulada, debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la demandante la cantidad de 802,78€ en concepto de vacaciones pendientes y diferencias en la nómina del mes de agosto de 2019'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Jacinta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de junio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de Oviedo de 2 de enero de dos mil veinte desestimó la demanda declarando procedente el despido de la trabajadora y, frente a dicha resolución judicial, se interpone recurso de Suplicación por la parte demandante interesando, en un primer motivo y al amparo procesal del Art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación del relato fáctico de instancia con el fin de que se de una nueva redacción al ordinal tercero, que debería quedar definitivamente redactado en los siguientes términos:

'La actora pasó el 06-12-17 a la situación de incapacidad temporal por un meningioma intervenido y fístula de LCR, en la que permaneció hasta el 27-02-19 en que se emitió el Alta. La empresa le concedió las vacaciones anuales del año 2018 desde el 1 al 31 de marzo de 2019. Tuvo un nuevo proceso de incapacidad temporal entre el 4 y el 10 de abril de 2019. El 10-05-19 se autorizó una nueva baja por recaída, acordándose el Alta el 26-07-19 la que le fue notificada a la actora el 29-07-19.La demandante informó a la empresa nada mas tuvo conocimiento del alta médica y de su intención de presentar disconformidad con el alta médica. Presentó disconformidad frente al Alta emitida, la que le fue denegada por parte del INSS el 09-08-19 notificada a la actora el 13-08-19.La demandante nada más recibir la denegación la comunico a la empresaria mediante mensaje. Ese mismo día la demandante acudió a su MAP que expidió una nueva baja, la cual fue anulada por la Inspección Médica el 30-07-19, lo que le fue notificado a la demandante el 06-08-19'.

En el motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del Art. 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente, la infracción de lo dispuesto en el Art. 54.2.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el Art. 43.1 del convenio colectivo para el sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias, para solicitar, en definitiva, la estimación de la demanda y la calificación del despido sufrido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Segundo.-El sustento probatorio para la revisión fáctica postulada son unos mensajes de whatsapp aportados por la demandante.

La revisión así fundamentada no puede prosperar, pues los documentos en los que se apoya no son hábiles a tal efecto; se trata de unos correos electrónicos a los que no se ha dado trascendencia probatoria en la instancia y que, como tales, no constituyen una prueba fehaciente que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida.

Cabe recordar al respecto, que la valoración judicial en la instancia, debe efectuarse en los términos que establece el apartado segundo del art. 97 de la LRJS (EDL 2011/222121), esto es de forma conjunta, no siendo necesaria documental fehaciente, que sin embargo, sí lo es para una revisión fáctica, en el recurso extraordinario de suplicación. Los correos electrónicos no constituyen un documento que permita concluir de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que se sostienen, ya que este tipo de prueba documental carece de los requisitos necesarios para acreditar, a efectos del recurso de suplicación, un determinado hecho, desvirtuando las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta de la prueba aportada y practicada.

Debe destacarse, además, que este tipo de documentos a los que, de ordinario, se adjuntan datos, únicamente, pueden ser objeto de completa y adecuada valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado, mediante la valoración de otras pruebas, especialmente, la testifical o los interrogatorios de las partes, como pretende ahora la parte recurrente, pues los mismos, no dejan de reflejar comunicaciones o manifestaciones que éstas, intercambian entre sí.

Tercero.-En cuanto al fondo, en el motivo segundo del recurso, renuncia la Letrada recurrente la infracción de lo dispuesto en el Art. 43.1 del convenio colectivo para el sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias en relación con los establecido en el Art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta que el comportamiento de la trabajadora no reincorporase a su trabajo después del alta médica, en modo alguno evidencia una voluntad resolutoria de la relación laboral, antes al contrario su conducta ha consistido en informar puntualmente a la empresa de los distintos pasos que iba dando en relación con su situación clínico laboral, solicitando ad cautelam la concesión de vacaciones con el fin de evitar perjuicios económicos a la demandada, aparte de que la baja médica emitida por su MAP, aunque fue posteriormente anulada, evidencia que no se hallaba realmente en condiciones de trabajar.

Como es sabido, la consecuencia inmediata derivada de la situación de incapacidad temporal, es la suspensión del contrato de trabajo, y ello comporta, de un lado, que la Ley 'exonera (a las partes) de sus obligaciones reciprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (Art. 45 E.T.)', y por otro se reconoce al trabajador 'el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo que le ha sido reservado' (Art. 48 E.T.).

Pues bien, uno de los modos de finalizar la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal será la extensión del parte de alta médica por curación; el parte de alta presupone el éxito del tratamiento médico prescrito y, aunque residualmente pueda seguir necesitando asistencia sanitaria, ello no es un obstáculo para extender el alta siempre que haya desaparecido la incapacidad para trabajar.

Una vez extendida el alta médica la reincorporación del trabajador a la empresa constituye un derecho y un deber. El plazo de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo no está previsto en el Art. 45 del E.T., por lo que resultaran aplicable el plazo de las 24 horas siguientes previsto en el Art. 5.1 del R.D. 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal, para presentar el parte de alta en la empresa y solicitar el reingreso. En caso de no hacerlo así el trabajador incurre en abandono del puesto de trabajo o en ausencias injustificadas del mismo sancionables disciplinariamente.

Recuerda en tal sentido la STS de 27 de marzo de 2013 ( rec. 1291/2012) la doctrina de la sala en la materia [sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03)] y haciendo suyo los argumentos de la sentencia de 22 de octubre de 1991 señala: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.

El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa.'.

Lo anterior sentado, hay que tener presente que hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.(Art. 170.1 de la LGSS)

Pero una vez agotado el plazo de duración inicial de la incapacidad temporal de 365 días y sea cuál sea la contingencia determinante, el Instituto Nacional de la Seguridad Social pasa a ser el único órgano competente en la materia, incluido para emitir el alta médica ( Art. 170.2 de la LGSS). De igual manera esa entidad gestora es la competente para emitir nueva baja médica (y, por tanto, el alta de la misma) por la misma o similar patología, en los 180 días naturales posteriores al alta médica.

Frente a las resoluciones de alta médica del INSS a partir del día 365 de la baja médica el interesado puede iniciar un procedimiento, en el plazo máximo de 4 días naturales siguientes a la notificación del alta, manifestando su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud y comunicándolo a su empresa en el mismo día en que presente dicha disconformidad o en el siguiente día hábil ( Art. 170.2 de la LGSS y Art. 3 del R.D. 1430/2009, de 11 de septiembre).

En tal caso la inspección médica del servicio público de salud tiene 7 días naturales para proponer al INSS la reconsideración del alta médica emitida, si lo estima oportuno. Si la inspección médica del servicio público de salud rechaza expresamente la disconformidad, o si no dicta resolución en el plazo de 11 días naturales, el alta médica cobra plenos efectos. Si por el contrario la inspección médica del servicio público de salud manifiesta al INSS su discrepancia en el plazo de 7 días naturales, el INSS a su vez tiene otros 7 días naturales para resolver, bien reconsiderando el alta, bien confirmando la misma, con lo que le confiere plenos efectos.

Durante el periodo transcurrido entre la presentación de la disconformidad del interesado hasta que el alta cobra plenos efectos (bien por ser denegada expresamente por la Inspección médica del servicio público de salud, bien por el transcurso del plazo de 11 días sin manifestación de la inspección médica del servicio público de salud, bien por resolución del INSS rechazando la discrepancia de la inspección médica del servicio público de salud), se considera prorrogada la situación de incapacidad temporal, percibiéndose la prestación sin regularización posterior y sin obligación de incorporación al trabajo.

Una vez que el alta cobra plenos efectos existe obligación de incorporación al trabajo aunque se interponga demanda judicial, salvo que el órgano judicial, a instancias del interesado, adoptase alguna medida cautelar.

Quinto.-En el supuesto sometido a debate, de acuerdo con el relato de hechos de la sentencia de instancia, resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1º) la trabajadora, que había permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 6 de diciembre de 2017 y el 27 de febrero de 2019, inició un nuevo proceso de IT por enfermedad común - recaída- el día 10 de abril de 2006, permaneciendo en dicha situación hasta el 26 de julio de 2019, fecha en la que fue dada de alta médica.

2º) Discrepando de dicha resolución la actora insto el procedimiento de disconformidad el 26 de julio de 2019, utilizando al efecto el modelo oficial de reclamación previsto en el Art. 3 del R.D. 1430/2009.

3º) El día 9 de agosto de 2019 recayó resolución de la Gestora, en la que después de señalar que, habiéndose decretado el alta después de la concesión de la prorroga en la situación de incapacidad temporal, no procedía tramitar el procedimiento de disconformidad, por lo que se transformaba su solicitud de disconformidad en una reclamación previa, desestimándola. Dicha resolución le fue notificada a la actora el día 13 de agosto de 2019.

4º) El mismo día 26 de julio de 2019 la actora acudió a su MAP que expidió una nueva baja medico laboral, anulada posteriormente por la Inspección Médica el 30 de julio de 2019, siendo notificada a la actora el 6 de agosto siguiente.

5º) El día 31 de julio la actora comunicaba a la empresa el planteamiento del procedimiento de disconformidad ante la Gestora, a la par que solicitaba que las vacaciones pendientes a disfrutar se imputaran eventualmente al periodo de impugnación del alta médica.

6º) La actora se incorporo a su puesto de trabajo el día 14 de agosto de 2019, fecha en la que la empresa le comunico su despido por faltas de asistencia al trabajo sin justificar.

Considera el juzgador a quo que, como quiera que el mismo día 26 de julio de 2019 en el que fue dada de alta médica por INSS la actora fue dada de baja medico por su MAP, hay que reputar que hasta el día 6 de agosto siguiente, fecha en la que recibió la resolución de la Inspección médica anulando dicha baja médica, esta última baja debió surtir sus efectos pues no era quien la actora para determinar si dicha baja era o no correcta; ahora bien, la no reincorporación al trabajo a partir de dicha fecha configura el supuesto de hecho del Art. 43.1 del convenio colectivo que reputa como infracción muy grave la falta de asistencia al trabajo durante tres o más días sin justificar.

Advierte la STSJ-Castilla y León (Valladolid) de 23 de mayo de 2018 (rec. 364/2018), analizando un supuesto análogo al aquí debatido, que para valorar la situación, desde el punto de vista de la culpabilidad a efectos de determinar si las ausencias imputadas tienen la suficiente gravedad como para justificar un despido, hay que partir del hecho de que existe una obvia dificultad para conocer si con la legislación vigente la impugnación administrativa del alta médica permite retrasar la reincorporación al trabajo. Ya que, si bien resulta claro que no es posible justificar tal retraso en base a una impugnación judicial, pero en el caso de impugnaciones administrativas la situación es ciertamente confusa. En este caso hay tener presente que la trabajadora presentó escrito de disconformidad ante el INSS, utilizando al efecto el modelo oficial establecido al efecto por la propia Gestora, el cual si se hubiese formulado en el supuesto en el que legalmente es procedente habría suspendido el plazo de reincorporación. La Gestora tramitó la disconformidad como una reclamación previa y la desestimó, pero no consta informase a la trabajadora del error en el procedimiento elegido y sobre sus efectos. Se trata por tanto de una situación de confusión que sin duda ha valorarse a efectos de graduar la culpabilidad.

Sucede, sin embargo, que en el presente caso, el mismo día en que el INSS le comunicó a la actora el alta médica, la trabajadora acudíó a su MAP para que este le expidiera una nueva baja, y si conforme se afirma por el juzgador a quo, podemos convenir en que la actora no tenía porque saber que esta baja expedida por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) no era correcta, lo que si objetiva tal diligente modo de proceder es que era plenamente consciente de que la suspensión del contrato había terminado con el alta decretada por la Gestora, y que debía de reincorporar a su puesto de trabajo al día siguiente tal como le informaba el INSS en la comunicación del alta.

Que la trabajadora era consciente de su situación laboral lo corrobora el hecho de que al tiempo de la anulación por la Inspección Médica de esta nueva baja médica acordada, dirigió un escrito a la empleadora en el que le manifestaba que solicitaba las vacaciones pendientes 'imputándolas eventualmente al periodo de impugnación (sic) del alta médica emitida en fecha 26 de julio de 2019'.

Es cierto que la empresa guardo silencio y no hizo manifestación alguna en contra, exigiendo la reincorporación o recabando de la trabajadora explicaciones sobre su ausencia hasta el día 14 de agosto, y en tal caso puede surgir la duda sobre la tolerancia empresarial con la conducta de la trabajadora que decide retrasar su reincorporación a la espera de la resolución de la impugnación del alta médica, tomándose dicho periodo de espera como vacaciones.

Ahora bien dicha tolerancia queda descartada si tenemos presente la tirantez y la conflictiva situación por la que atravesaba la relación laboral, circunstancias estas puestas de manifiesto por la propia recurrente en su demanda, denunciando que el despido venia a constituir una represalia por los sucesivos procesos judiciales cursados por la trabajadora en reclamación de su derechos o asegurando que la verdadera y única causa del despido eran las desavenencias que habían ido surgiendo entre empresa y trabajadora a raíz de su baja laboral y que habían derivado en una serie de represalias desembocando en modificaciones de horarios y en sanciones.

A partir de ello, el Art. 43.1 del convenio colectivo para el sector de la Hostelería y Similares del Principado de Asturias tipifica como falta muy grave y, por tanto, poder ser sancionada con el despido,: 'tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar en el período de un mes'. Como consta en el relato de hechos de la sentencia de instancia, las ausencias que se imputan a la recurrente superaron el umbral previsto, y, teniendo en cuenta que no puede pretenderse la justificación de dichas ausencias en base a las alegaciones de la parte recurrente, la conclusión a la que debe llegarse es a la misma que la de la resolución recurrida, al calificar el despido como procedente, ya que, acreditándose la existencia de unos incumplimientos contractuales de la trabajadora, calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador; así 'si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dña. Jacinta contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo de fecha 2 de enero de dos mil veinte, dictada en los autos 666/2019, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la empresa MERCEDES MIER CAMPILLO y contra EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmando la sentencia de instancia íntegramente. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.