Sentencia Social Nº 1274/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 732/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01274/2005

Recurso núm. 732/2005

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma.Sra.Doña Mercedes Sancha Saíz

Ilma.Sra.Doña Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a doce de Diciembre de dos mil cinco.

En el Doble recurso de suplicación interpuesto por Doña Diana y Andrés Martínez Molleda S.l y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Diana, sobre Contrato de Trabajo, siendo demandados el Inss y Andrés Martínez Molleda S.L., y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de Abril de 2005, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El trabajador D. Marco Antonio, ha venido prestando servicios para la empresa "ANDRES MARTINEZ MOLLEDA", con una antigüedad de 28-2-1.998, categoría profesional de albañil oficial y base de cotización día 35,46 €.

2º.- El pasado día 30-6-99, el Sr. Marco Antonio se encontraba con otros dos trabajadores de categorías profesionales inferiores, prestando servicios en la edificación de una nave cuyo promotor lo era D. Jose Ángel y quien había subcontratado los servicios de la empresa Andrés Martínez Molleda, como también, respecto a los trabajos de estructura y cubierta, a la empresa Cupre prefabricados de hormigón SA. En la obra, dicho día, se encontraban también tres trabajadores de Cupre quienes estaban montando en la nave la estructura de la cubierta y para lo cual utilizaban una grúa situada en el interior de la nave, de tal forma que uno de los trabajadores con la grúa izaba las correas o viguetas y los otros dos subidos sobre los pórticos esperaban la llegada de aquellos para colocarlas sobre los pórticos y sujetarlas a estos. Cada correa tiene 7 mts. de larga y unos 325 kgs de peso. Cuando se disponían a apoyar una de las correas (situada en uno de los laterales, próxima a la parte trasera del edificio) en el pórtico correspondiente, aquellas empujó o tropezó con la correa de al lado que ya estaba colocada, y esta última, a consecuencia del impacto, cayó al suelo hacia el exterior del edificio, golpeando en la caída al Sr. Marco Antonio que se encontraba situado allí, colocando las plomadas para continuar el trabajo de cerramiento de la nave a base de bloques de hormigón.

3º.- Consecuencia de ello el trabajador falleció. Este se encontraba casado con Dña Diana y tienen una hija.

4º.- En la obra no existía ningún supervisor o coordinador entre las tareas de los trabajadores de Gaspar y la empresa Cupre prefabricados de hormigón S.A.

No existía plan de seguridad de la obra ni se había realizado Evaluación inicial de riesgos laborales.

5º.- Por la empresa se había advertido genéricamente que cuando la grúa se encontraba funcionando no debían estar los trabajadores en el radio de acción de la misma.

6º. - El causante no se encontraba en el radio de acción de la grúa propiciadora del accidente.

7º.- A la fecha del accidente Sr. Gaspar se encontraba casado con Dña. Marí Jose en régimen económico de sociedad de gananciales. A raíz del accidente sufrido por el Sr. Marco Antonio, el Sr. Gaspar constituyeron con fecha 9-12-1999,la mercantil Andrés Martínez Molleda S.L.. Asimismo en dicha fecha se llevó a cabo entre los esposos, Sr. Gaspar y Dña. Marí Jose, liquidación de la sociedad de gananciales fijándose a partir de la misma una separación de bienes. Se da por reproducida la escritura de constitución de la mercantil Andrés Martínez Molleda SL al obrar en la prueba documental de la empresa demandante y

demandada.

8.- Por la Autoridad Laboral en virtud de resolución administrativa, se impuso a la empresa una sanción por un importe total de 6.010,12 €. No consta que haya sido impugnada en vía jurisdiccional.

9º.- Por resolución de fecha 1-9-2004 se acordó el incremento de las prestaciones del trabajador en un 35%. Interpuestas reclamaciones previas se desestimaron las mismas.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Doble recurso de suplicación por las partes demandante y demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los herederos del Sr. Marco Antonio y desestima la planteada por el empresario, en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, por infracción de normas de medidas de seguridad en el trabajo, incrementando hasta el 40% el recargo de prestaciones de seguridad social reconocidas a consecuencia del siniestro que afectó al trabajador fallecido, reconocido en vía administrativa, siendo responsable el empresario, su empleador que en el momento del siniestro ejecutaba la actividad empresarial a título individual como personal física, alcanzando la responsabilidad económica a su esposa, D.ª Marí Jose, a consecuencia del régimen de gananciales subsistente al momento del accidente, así como, a la mercantil ANDRÉS MARTÍNEZ MOLLEDA S.L., constituida con posterioridad y sucesora de la actividad empresarial desempeñada antes a título de persona física por D. Gaspar. El empresario se encargaba de construcción de una nave, siendo su promotor D. Jose Ángel, realizando también servicios otra empresa, Cupre Prefabricados de Hormigón S.A., cuando a consecuencia de no existir supervisión o coordinación de las tareas ejecutadas por ambas, plan de seguridad de la obra ni evaluación inicial de riesgos laborales, sucedió dicho siniestro. La otra empresa contratada para la construcción de la nave, CUPRE prefabricados de Hormigón S.A., procedía a través de sus empleados, con ayuda de una grúa situada en el interior de la nave a izar viguetas para la construcción de la cubierta, para que otros trabajadores las colocasen en pórticos y sujetarlas a éstos mientras, el accidentado, de categoría profesional albañil oficial, colocaba plomadas en el exterior de la nave, para continuar con el trabajo de cerramiento de la nave a base de bloques de hormigón. Cada correa tiene unos 7 metros de larga y unos 325 kilogramos de peso. Cuando los trabajadores de CUPRE se disponían a apoyar una de las correas situadas en uno de los laterales, próxima a la parte trasera del edificio, en el pórtico correspondiente, empujó o tropezó con la correa del lado que ya estaba colocada y, esta última, a consecuencia del impacto cayó al suelo, hacia el exterior del edificio, golpeando en la caída al Sr. Marco Antonio que se encontraba situado allí, quien a consecuencia de las lesiones sufridas falleció. La sentencia de instancia declara probado que el empresario demandado había advertido genéricamente a los trabajadores de la obra que cuando la grúa se encontrase funcionado, no debían estar en su radio de acción; radio, en el que declara que no se encontraba el trabajador accidentado, siendo la conducta relatada sancionada administrativamente como falta grave que no ha sido objeto de impugnación.

Frente a esta resolución interponen recurso de suplicación la representación letrada de la mercantil ANDRÉS MARTÍNEZ MOLLEDA S.L, D. Gaspar y D.ª Marí Jose, pretendiendo la revisión fáctica y jurídica que exponen, solicitando la revocación y absolución integra de los recurrentes, por no ser el infractor responsable del siniestro D. Gaspar, o, subsidiariamente, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la esposa. Los herederos del trabajador fallecido, pretenden la revocación de la sentencia de instancia y que se reconozca el 50% del recargo. La representación letrada del INSS y TGSS, inicialmente, formula recurso, al amparo del art. 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo la nulidad de las actuaciones, al momento en que se dictó la sentencia y auto posterior de fecha 13 de abril de 2.005, a fin de que se fije la condena del empresario, a consignar el capital-coste del recargo, tal y como imponen los artículos 192 y 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponiendo la retroacción procedimental expuesta, para el correspondiente calculo de su capitalización por la TGSS, previo a la consignación de la cantidad objeto de condena por los recurrentes.

Puesto que por providencia de esta Sala fecha 14-7-2.005, se ordenó el cálculo referido que se practicó por la TGSS el 22-8-2.005, ordenándose como subsanación al recurso anunciado y formulado, la consignación correspondiente que, efectivamente, se practica, por la empresa recurrente el 26-10-2.005, no ha lugar a la declaración de nulidad instada, al haberse subsanado a requerimiento del Tribunal el defecto procedimental pretendido, en el plazo que para ello fue establecido, sin impugnación de los recurrentes de las resoluciones tendentes a su subsanación, por lo que no ha lugar a la declaración de nulidad pretendida que, además, tendría como resultado igual consignación que la obtenida en este trámite procesal, no pudiendo ser rechazado el recurso cuando en la instancia no fue requerido, para ello el recurrente.

La parte impugnante del recurso de la empresa, alega que la consignación debió efectuarse por cada uno de los recurrentes, la mercantil, el empresario individual y su esposa; pero, constando la única condena como empresa infractora, al empresario individual en el momento del siniestro, resultando la extensión económica de los efectos de su condena a la mercantil en virtud del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, ello conlleva, aunque encabece el escrito de formalización del recurso, que no interpone recurso por dicha responsabilidad que admite -la de sucesión de empresa-, al ser indudablemente sucesora por dicho precepto de las deudas laborales el empresario individual, como tal infractor, pues de la estimación del recurso del empresario individual y por ser éste el fundamento de su condena -que no lo es el art. 42 del ET, con relación al 123 de la LGSS-, necesariamente su responsabilidad económica, decae con la del infractor de cuya responsabilidad individual depende. Esta Sala, en supuestos en que la responsabilidad de las entidades infractoras principal contratista y subcontratista, obliga a la consignación íntegra de la condena a cada uno de los recurrentes, por responder como infractores a título individual (aun como persona jurídica, en su caso), no obstando, la absolución de alguno de los infractores de la de otros concurrentes, solidariamente, en la responsabilidad del recargo, lo que no sucede en la litis, en que la mercantil es una mera sucesora del negocio anteriormente ejecutado a título individual por el empresario, lo que como se expuso la hace responsable de sus deudas, pero no altera la necesaria concurrencia de la infracción que motiva la imposición del recargo que por el relato fáctico de la instancia, solo se debe en el momento del siniestro al empresario individual, única actuación que se cuestiona en el recurso. De igual forma y como posteriormente se detalla, estando ello íntimamente ligado a la legitimación pasiva de la esposa del empresario, la responsabilidad decretada en la instancia respecto de ella, lo es a los meros efectos de la comunidad de gananciales, régimen económico matrimonial existente al momento del siniestro, lo que hace responsable este patrimonio, no a la esposa a título individual con sus bienes privativos, de las consecuencias económicas de la litis, razón por la que tratándose de la misma responsabilidad infractora, la cuestionada, no precisa nueva consignación, si bien, ello también conlleva, la desestimación de la excepción propuesta como posteriormente se expone, por cuanto es llamada a la litis, a dichos meros efectos, sin condena como empresaria individual ni infractora de medida de seguridad alguna, ni alcanzando la condena a bienes de su titularidad exclusiva.

SEGUNDO.- Por motivos de lógica procesal, debe atenderse en primer término a la revisión fáctica instada por el empresario recurrente, como fundamento a su pretensión de revisión jurídica, por su trascendencia también al planteado por los herederos del trabajador fallecido, dado que, además, la exclusión de responsabilidad por culpa exclusiva del empleado que, pretendidamente, incumple la orden del empresario en el momento del siniestro, haría innecesario el análisis del planteado por los sucesores del trabajador fallecido.

Con fundamento procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral y documental en la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 5 de noviembre de 2.001, que tuvo ocasión de examinar y enjuiciar los mismos hechos, si bien admitiendo que en orden a pretensión distinga y compatible con la responsabilidad que aquí se pretende, de orden laboral, el acta de inspección de trabajo (folios 65 y ss. de los autos), demanda formulada por la actora viuda del trabajador fallecido, declaración jurada de testigos ratificada en juicio y acta del juicio oral, impugna los hecho declarados probados segundo y sexto, que entiende carecen de base probatoria al efecto y partiendo del relato del accidente del acta de infracción, no controvertido en juicio, solicita se incluya en el segundo la expresión "que se encontraba situado debajo"..." a consecuencia del impacto, cayo al suelo hacia el exterior del edificio, golpeando en la caída al Sr. Marco Antonio que se encontraba situado debajo". Y, con igual propósito, en el ordinal sexto que declare que el trabajador se encontraba debajo, lo que, para el recurrente excluye la expresión declara en la instancia de que no se encontraba en el radio de acción del grúa propiciadora del accidente. Si es la grúa la que golpea la correa y ésta tiene 7 metros de largo y 325 kgr. de peso, su caída, necesariamente, para el recurrente, entra dentro del radio de acción de la grúa, puesto que la correa que golpea al trabajador no fue lanzada ni se desplaza, cayendo debajo de su ubicación.

Es reiterado el criterio de la Sala de estar, en cuanto a la descripción del relato fáctico que funda la resolución impugnada, a la libre e imparcial valoración del conjunto de actividad probatoria, efectuada en la instancia por el Juez "a quo", de conformidad con el precepto que funda el recurso, con relación a los artículos 97.2 y 194.3 del mismo Texto Legal, salvo que, sin necesidad de análisis ni conjeturas, se deduzca error evidente del Juzgador en dicha valoración, de documento fehaciente o prueba pericial practicada al efecto, y, además debe concurrir que la rectificación, adición o modificación, resulte relevante al éxito del recurso. La prueba de interrogatorio de partes (la demanda equivale a la declaración de parte) y testigos no tiene, por ello, acceso al recurso extraordinario interpuesto aun documentada en el acta del juicio oral. Respecto del acta de infracción, puesto que lo vinculante al relato fáctico de la sentencia en materia de recargo en aplicación del art. 42.5 de la Ley 31/1.995, de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre, es el relato fáctico de la sentencia del orden contencioso-administrativo, recaída en el correspondiente proceso en materia sancionadora por incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo, resolución no recaída en las actuaciones, al no ser impugnada la impuesta en vía administrativa, tampoco es vinculante ni prevalente a las conclusiones obtenidas por el Magistrado de instancia en la valoración conjunta de lo actuado. El acta de infracción en que se funda, tiene presunción de certeza de los datos directamente constatados por el actuante (artículo 52.2 de la LISOS), admitiendo prueba en su contra, en esta litis, matizando la ubicación exacta del trabajador que situado fuera de la nave cuando la grúa y las correas están dentro de ella, lo sitúa debajo del lugar donde golpea la correa que cae, sin que del relato fáctico declarado probado en la instancia se deduzca, como pretende la parte impugnante del recurso, que ni siquiera el trabajador accidentado veía la grúa o los trabajos de la empresa CUPRE, pues, el mero hecho de estar fuera de la nave y dadas las dimensiones de la grúa, correas y trabajos que realizaban no excluye su visión y proximidad desde el exterior.

Ahora bien, siendo el material probatorio practicado, como se deduce de lo actuado, el mismo practicado en atención a la sentencia dictada en el proceso penal, según doctrina del Tribunal Constitucional, contenida entre otras en las sentencias de 3 de octubre de 1983 (sent. núm. 77/83) y 30 de octubre de 1.991 (sent. núm. 204/91), "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para lo distintos órganos del estado" y el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la CE, dispone que es contrario a los mas elementales criterios de razón jurídica, aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de la cual, unos mismos hechos ocurrieran o no, que la misma persona fuese su autor o no lo fuese. Por ello, si existe, una resolución judicial firme dictada por un órgano jurisdiccional, otros que conozcan del mismo asunto, deberán asumir como ciertos los hechos declarados probados tales por la primera resolución o "justificar la apreciación distinta que hacen de los mismos", siendo cualquier otra apreciación contraria al principio de tutela judicial efectiva. A esta doctrina, en la actualidad se suma la excepción de cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la vigente LEC de 2000, que atiende a lo resuelto entre las mismas partes litigantes en un proceso anterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que era su objeto, se extiende a los posteriores.

Ahora bien, en la presente litis, el hecho de la concurrencia de culpa con el trabajador, cuando ésta no es temeraria como posteriormente se analiza, no es óbice para la condena al empresario infractor de medidas se seguridad si éstas han contribuido al resultado dañoso del siniestro, aunque no lo hubieran impedido, bastando que hubieran aminorado sus consecuencias; y, además, como el propio recurrente admite, la absolución penal con un determinado relato, siendo éste lo vinculante, salvo discrepancia justificada, no excluye la existencia de responsabilidad en el orden laboral, pues deberemos estar a la forma en que el accidente se produce, no la declaración de condena o absolución penal. Cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui juiris" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes (S TS Sala 4ª de 8-10-2004, EDJ 2004/174325; y 17-5-2004 EDJ 2004/ 26587). La cuantía del importe del recargo establecido en el artículo 123 de la LGSS, es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de la causa penal. Pero, es que además el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo y su conexión con el siniestro, independiente de la persona física responsable de su ausencia.

La sentencia penal invocada en esta litis, dictada por al Audiencia Provincial que, en apelación, revoca la sentencia de instancia, inicialmente condenatoria por imprudencia al empresario, le absuelve, no por que el accidente no se haya producido o porque no existiese infracción de medidas de seguridad, sino por que estima que no concurre responsabilidad penal, debido al incumplimiento de una orden expresa del empresario, encontrándose en el radio de acción de la grúa en el momento del sinistro. Y, el relato del que parte la sentencia de instancia, es muy similar al ponderado en la penal, con la única salvedad de que en la sentencia penal sitúa al trabajador precisamente en ese radio que la de instancia lo excluye. En ambas, se declara la inexistencia de plan de seguridad o evaluación de riesgos laborales, para su prevención, de los artículos 14, 15 y 16 de la LPRL de 1.995, así como, la inexistencia de un coordinador del trabajo de ambas empresas. El trabajador accidentado trabajaba para el recurrente, cuando era empresario, persona física, vigente el régimen de gananciales en su matrimonio, ocupado en la ejecución de la obra de edificio de una nave para estabulación y almacén, cuyo promotor era otra persona física (se acredita documentalmente en este litigio que la contratada no era la mercantil, cuya constitución es posterior al accidente), concurriendo en la ejecución de la obra con otra empresa, CUPRE de Prefabricados de Hormigones, cuyos operarios, el día del siniestro estaban montando en la nave la estructura de la cubierta. La grúa utilizada en dicha actividad, estaba situada en el interior de al nave del tal forma que uno de los trabajadores con la grúa izaba las correas o viguetas y el resto, los montadores, subidos sobre los pórticos esperaban a la llegada de aquellas para colocarlas sobre los pórticos y sujetarlas. El gruista y los montadores, al disponerse a apoyar una de las correas que transportaba, no pudieron evitar que dicha correa golpeara otra que estaba colocada, pero no cinchada o inmovilizada, por lo que cayó haciéndolo encima de la víctima quien desoyendo o haciendo caso omiso de las instrucciones impartidas por el empresario se encontraba debajo de aquellas, por su parte exterior (se entiende del edificio), en su radio de acción y debajo del lugar donde otros estaban colocando las correas. Por la propia dinámica que expresa esta sentencia penal y el acta de infracción en que se funda, se deduce de ello error evidente del juzgador al ponderar que estando el trabajador en el exterior y la grúa en el interior de la nave, ello le sitúa lejos del radio de acción de la grúa, en especial al hacer una alusión genérica a la prueba practicada, la misma actividad que en el proceso penal, sin justificar razonada y específicamente, como precisa la doctrina constitucional referida, la discrepancia, en cuanto al alejamiento de este radio de acción del operario, si bien, la conducta del trabajador no exime de responsabilidad a la empresa recurrente, por concurrir el resto de circunstancias a ello relevantes, como posteriormente se expone, en concreto, la inexistencia de coordinación o supervisor con competencias en materia de seguridad de ambos trabajos, dada la peligrosidad del izado de cargas con grúas, sin que se proveyese siquiera el riesgo que finalmente motivó el siniestro que no cabe calificar, en modo alguno de imprevisible o fortuito (S TS 30-9-03 EDJ 2003/139947), de caída de correa no sujeta al ser golpeada por otra, por lo que aún atendida la circunstancia expuesta por el recurrente, dado que el magistrado de instancia no justifica su posición en este dato, que la revisión propuesta no justifica la pretensión del recurrente, pues el empresario, es este ámbito laboral del recargo, debe prever incluso imprudencias del trabajador siempre que estas no sean calificadas de temerarias, y el relato de los hechos, aun el admito por la empresa derivado del proceso penal, en modo alguno puede ser así calificado. El empresario se limita a una recomendación genérica, de no estar en el radio de acción de la grúa, orden que incumple el operario, pero no ello justifica que le instruyese y formase de los riesgos y medidas de prevención del riesgo que le afectó que ni siquiera estaba previsto ni evaluado, no cumpliendo con esta obligación de prevención del riesgo padecido ni procurando la existencia de un responsable en materia de riesgos laborales en el concreto trabajo que les ocupaba, siendo una actividad peligrosa, lo que era de su incumbencia, coordinación y previsión que sin duda hubieran procurado la vigilancia de norma de seguridad, por el coordinador o responsable de seguridad en la empresa, inexistente el día del siniestro, lo que unido al dato de que existía una estructura, la nave, interpuesta en el radio de acción de la grúa, pues esta estaba dentro y el trabajador fuera, rebaja la conducta del operario, pues con relación a los trabajos de izado o en vertical de la grúa, sí estaba fuera del mismo el trabajador, aunque no de la extensión de los mecanismos que utiliza, como las correas de 7 metros de longitud, que es previsible puedan desprenderse, como efectivamente sucedió, lo que extiende, más allá de la vertical de la carga, el radio de acción de la grúa, sin que éste trabajador, aun incumpliendo la orden genérica dada a los empleados, conste tuviese responsabilidad en materia de seguridad en el trabajo del negocio del demandado. Faltan, además, en absoluto en la empresa condenada, la evaluación de riesgos profesionales, y en consecuencia las medidas de seguridad preventivas y tendentes a evitar o aminorar los efectos del siniestro relatado y otros, conjunto de incumplimientos que aquí se pondera, como en la instancia, es la causa del accidente sufrido, de conformidad con la normativa aplicable, según la actividad concreta que realizaban los trabajadores implicados en el mismo. Declarándose probado en el resto del texto, no impugnado por el recurrente, los aludidos incumplimientos el día del siniestro, dentro de la organización del servicio dispuesta por el empleador y solo a él imputable, es lo determinante de la confirmación del recargo impuesto, no siendo relevante al recurso planteado la modificación propuesta.

TERCERO.- En orden a la infracción de normas denunciada por el empresario condenado como infractor, con apoyo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la vulneración artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, con relación a lo preceptuado en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española. Puesto que para la imposición de la sanción o recargo declarados en la instancia, no basta con la constancia de una mera infracción de una norma de seguridad, sino que es preciso que se produzca un nexo causal entre dicha medida y la lesión causada en el accidente, dado que el trabajador siniestrado se encontraba en el radio de acción de la grúa, habiendo sido advertido de que no lo hiciese, incumpliendo esta orden empresarial siendo la causa del accidente la desobediencia del trabajador, ello, rompe para el recurrente, el nexo causal. Aun admitiendo la distinta valoración que implica la presente demanda del orden social frente a la interpuesta en vía penal, pretende, que no puede aquí desconocerse la causa de la precedente absolución del empresario consistente en la desobediencia del operario como causa del accidente, no influyendo en modo alguno, afirma, la descoordinación de las tareas que se estaban ejecutando o la falta de evaluación de riesgos y planificación de medidas preventivas en el suceso analizado.

La imposición del recargo impugnado, según lo preceptuado en el vigente artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994 exige la prueba de infracción de medidas de seguridad, concreta e imputable a la empresa infractora y la relación de causalidad entre la infracción denunciada y probada, con el resultado derivado del accidente de trabajo sufrido. Es exigible al empresario el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad concreta imputada, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado (artículos 4.1.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores); e, incurre en responsabilidad por recargo de prestaciones salvo que pruebe que habiendo adoptado las medidas de seguridad exigibles a la actividad concreta desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto y, a menos que éste no las hubiere utilizado, concurriendo infracción reglamentaria y haberse probado que de haber adoptado la mediada concreta impuesta, el accidente se hubiera aminorado o evitado (SS TS 8-10-2001, EDJ 2001/49262 y 19-1-1996, EDJ 1996/13186), aunque la mera existencia de un accidente laboral no implica, necesariamente, ni así se presume, la concurrencia de la infracción necesaria, y el deber de protección de integridad física de los trabajadores no sea un deber de vigilancia continuo o absoluto, pero sí implica, para el empresario, que el trabajo debe organizarse y procurarse, con los mecanismos de seguridad, en las instalaciones y centros de trabajo, en la forma más adecuada a la finalidad de aminorar el riesgo o evitar sus consecuencias, debiendo prever, incluso, las imprudencias o distracciones, no temerarias del trabajador (art. 15 de la LPRL de 1.995) y procurando la seguridad del empleado (art. 17 de la LPRL). En concreto en las actividades en que existe en las instalaciones riesgo de caída de objetos desde alturas y trabajos por varias empresas, debe organizarse coordinadamente, previa evaluación y realización de un plan de seguridad conjunto, en la forma más adecuada a la finalidad evitar o aminorar dicho riesgo (artículo 24 de la LPRL).

La declaración contenida en la instancia, aun con la rectificación fáctica propuesta, relativa a que el trabajador accidentado se encontraba en el radio de acción de la grúa, implicada en el siniestro, no excluye la responsabilidad de la empresa infractora, por el resto de incumplimientos en el suceso analizado. Efectivamente, la caída de la correa que no se encontraba sujeta al ser golpeada por otra que estaban intentando colocar los montadores en el pórtico de la nave para la construcción de la cubierta de la estructura, hacia el exterior del edificio, donde se encontraba el trabajador, no es el riesgo ordinario de caída de materiales izados por la grúa, aunque tampoco es un hecho imposible de prever y por tanto de evitar o que previsto fuese inevitable, por lo que no cabe calificarlo, ni de fuerza mayor ni de caso fortuito, lo que lo constituye un riesgo susceptible de análisis y ponderación en la evaluación de riesgos en la utilización de grúas y por tanto obliga a su prevención. Tampoco la conducta del trabajador es calificable de imprudencia temeraria, ante una mera advertencia genérica, sin otras especificaciones o formación en materia de seguridad y no siendo el trabajador responsable de esta materia en el organigrama empresarial del demandado. Por tal imprudencia temeraria, se entiende aquella omisión de la más elementales precauciones que el deber objetivo de cuidado exige a cualquier persona, en general, entendiendo esta Sala que la conducta del trabajador siniestrado, si bien puede calificarse de imprudencia al acometer un trabajo en zona no apta para ello, cuando la grúa estaba en funcionamiento lo que la constituye en zona de alto riesgo, habiendo sido advertido al efecto, no puede serlo de temeraria, ya que no se omitió, por su parte, la más mínima medida de cuidado y diligencia exigible a cualquier persona u operario, sino que hubo falta de cuidado o diligencia normal, al no haber extremado las medidas exigibles en el trabajo que ejecutaba, resaltando el dato de que, pese a estar en el radio de acción de la grúa, existía una estructura por medio, la propia nave en cuyo interior estaba la grúa, y el trabajador estaba en el exterior, lo que pudo inducirle a entender que estaba seguro frente a la caída de cargas, situación que, sin embargo, no impidió que la correa que cayó le alcanzara. La caída no se produce en la vertical de la correa que golpea y ancho de grúa, sino que al golpear a otra y caer, ésta lo hace sobre el trabajador, en el radio de acción de los trabajos ejecutados, incluyendo los mecanismos de la grúa que es más amplio. Así, la actuación del empresario demandado concurre al accidente, fundamentalmente, al no haber efectuado el preceptivo evaluación de riesgos y correspondiente plan de seguridad que debió prever esta posibilidad de caída de correas no sujetas e incluso imprudencias de los operarios, no coordinándose ni designándose un supervisor de las tareas de ambas empresas, que se cuidase de que no existiesen trabajadores del demandado bajo el radio de acción de la grúa y sus mecanismos de funcionamiento y cargas, lo que sí hubiera evitando el riesgo de impacto directo que efectivamente se produjo, lo que evidencia la infracción denunciada, bastando, dicha no evaluación del riesgo y ausencia de coordinación, para la ratificación del recargo impuesto.

En la presente litis, el empresario, en el momento del siniestro incumple diversa obligaciones esenciales y relevantes al accidente, por un lado la genérica de evaluación de riesgos, con la consiguiente ausencia de plan de seguridad, impuestas en los artículos 3 y ss. del RD 39/1997 de 17 de enero, y 7 del RD 1627/1997, de 24 de octubre, y, por otro, ante la prestación de varias contratas, las medidas de coordinación y cooperación de trabajos impuesta por el art. 24 de la LPRL, obligaciones que incumple de forma absoluta, limitándose a instruir genéricamente al trabajador accidentado de la necesidad de alejarse del radio de acción de la grúa en funcionamiento. Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso planteado por el empresario individual que era el titular de la explotación en el momento del siniestro y, en su consecuencia, resulta también intalterada la responsabilidad de la mercantil, constituida como sucesora de su actividad a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, no como infractora, responsabilidad que no es objeto de controversia judicial en el recurso.

CUATRO.- Subsidiarimante, la esposa del recurrente, denuncia infracción de lo establecido en el artículo 1.373 del CC, por indebida aplicación, con igual apoyo procesal, pretendiendo la concurrencia de falta de legitimación pasiva de la codemandada, pues por el simple hecho de la subsistencia al momento del siniestro de la sociedad de gananciales que, posteriormente, fue sustituido por el de separación de bienes, no la hace deudora de la relación laboral mantenida con el trabajador fallecido con su esposo, sin ningún vínculo contractual, admitiendo la responsabilidad el negocio con sus bienes gananciales por aplicación del art. 1362.4 y 1.365 del Código Civil, pero, no de la infracción de normas de seguridad en la ejecución del negocio desempeñado por su esposo.

Tanto del relato fáctico de la sentencia recurrida como de la fundamentación jurídica que apoya su parte dispositiva, en la presente litis, la esposa del empresario a título individual es traída a la litis, a los meros efectos de la existencia de bienes gananciales al momento del siniestro, no como empleadora o infractora de medida de seguridad alguna, limitándose, también, la condena a dicho efectos sin vincular, en modo alguno, a la esposa a la relación laboral o al siniestro, dejando libres de este gravamen sus bienes privativos, por lo que, a dichos meros efectos de gananciales está legitimada pasivamente, como se deduce del propio precepto citado en el recurso ya que el art. 1.373 del CC, para el embargo de bienes gananciales precisa la notificación al cónyuge partícipe, por lo que su llamamiento al acto del juicio oral es solo tendente a su conocimiento del proceso del que pueden derivarse, como efectivamente se concluye, deudas de un caudal del que es beneficiaria, por ser a cargo de dicha sociedad de gananciales, en aplicación del núm. 1.262.4º los gastos de explotación del negocio del esposo del que se beneficia, preceptos adecuadamente ponderados en la instancia, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

QUINTO.- No gozando la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita se imponen al recurrente las costas en la cuantía de 600 euros, para la parte impugnante del recurso, en concepto de honorarios de letrado, así como, la correspondiente pérdida de consignaciones y depósitos de los artículos 233 y 202 de la LPL.

SEXTO.- Finalmente, la representación letrada de los herederos del trabajador fallecido, también recurrente, con apoyo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS de 1.994, en sentido inverso al expuesto en el recurso planteado por la empresa recurrente, puesto que, concurriendo falta de medidas de seguridad y siendo el grado de la infracción cometida grave, siendo la falta de coordinación la causa directa del accidente, con mortal resultado para el trabajador, pretende que se gradúe el recargo en el 50%, el máximo posible.

También esta cuestión ha sido objeto de doctrina jurisprudencial de unificación de doctrina, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de enero de 1.996 (EDJ 1996/13186), en la que se declara que el art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994), el recargo alcanza "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales, cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto -se declara-, no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos, cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

La doctrina unificada expuesta supone modificar la jurisprudencia anterior de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y de acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial. El fundamento de la posición que se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

La Ley General de la Seguridad Social de 1966, el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la entidad gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. A dicha fijación se le ha dado también un significado sancionador, en la medida en que lo relevante, no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que al imposición de un porcentaje del 50%, supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo. Y, en el siniestro aquí analizado en que se declara probado que concurre culpa simple del trabajador, no temeraria, pero existe culpa grave del empresario que incumple en absoluto su deber de evaluación y prevención del riesgo concreto que le afectó y otros así como con su deber de coordinar el trabajo peligroso al que se exponía su empleado con otra empresa que manejaba en el momento del siniestro una grúa susceptible de graves consecuencias en la integridad del operario que efectivamente se producen, siendo sancionada la falta como grave, concurren circunstancias adicionales que revelan un grado máximo de culpa del empresario que es lo que autorizaría el 50% de recargo pretendido, pero siendo ponderable a tales efectos la culpa del operario hace que el recargo impuesto en grado medio del 40% en la instancia, sea el adecuado por lo que también se desestima el recurso planteado por los herederos del fallecido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por D. Gaspar, D.ª Marí Jose y ANDRÉS MARTÍNEZ MOLLEDA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D.ª Diana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 8 de abril de 2.005, en virtud de demanda formulada por D.ª Diana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gaspar, D.ª Marí Jose y ANDRÉS MARTÍNEZ MOLLEDA S.L., acumulada a la planteada por la referida empresa contra las Entidades Gestoras y herederos del trabajador fallecido referidos, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa recurrente en la cuantía de 600 € en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.