Sentencia Social Nº 1274/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1122/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1122/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001008

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0001008

SENTENCIA Nº: 1274/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porARGHOS TECHNICAL ASSISTANCE S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 236/2015, seguidos a instancia deD. Plácido frente a la ahora recurrente sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Don Plácido , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Arghos Technical Assistance SA desde el 21 de junio de 2010, con la categoría profesional de ingeniero técnico y con un salario bruto mensual de 3.072 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras

2).-En fecha 4 de febrero de 2015 el responsable de RRHH de la empresa remite correo electrínico al demandante del siguiente tenor literal:'Asunto: desplazamiento a Illescas Buenos días Plácido . Tal y como hemos comentado por teléfono te paso a definir las condiciones de desplazamiento para Illescas. Hospedaje: Hotel pagado por la empresa Manutención: Dietas de 40?/día. Estas son las dietas establecidas para en el Grupo Aernnova. Como ya sabes desde el pasado 30 de enero de 2015 se finalizó el proyecto en AME lo cual implica que tengamos que reubicarte. Ya hemos comentado que la carga actual de trabajo en Vitoria y alrededores es pobre y para que no estés sin asignación podemos de forma temporal reubicarte en Illescas; la duración sería de 6 a 8 meses pero con una duración 3 o 4 meses, podríamos ganar tiempo hasta poder disponer de un proyecto más cerca de tu residencia. El trabajo es para dar apoyo temporalmente en el diseño de utillaje aeronáutico y como he mencionado y como he mencionado antes con todos los gastos cubiertos para en cuanto manutención y/o hospedaje. Valóralo y me dices. Por favor, no demores la respuesta que el tiempo nos apremia. Un saludo. Pedro Enrique .'

3).- El 6 de febrero el responsable de RRHH envió nuevo correo electrónico al actor. Asunto: RE: Desplazamiento a Illescas.'Hola Plácido : Necesito saber que hacemos. Has podido decidir? Un saludo'

4).-El trabajador contestó el mismo día mediante correo electrónico con el siguiente contenido:'Hola Pedro Enrique : Con relación a la propuesta de desplazamiento a Illescas las condiciones no me parecen suficientes. El gasto que origina el uso de mi coche particular para los desplazamientos (combustible, peajes, seguros; ) es importante y considero que en la propuesta planteada no está contemplado. Además, este desplazamiento me impediría conciliar la vida laboral y familiar cosa que en este momento considero primordial por la escasa edad de los niños. Continuaré de vacaciones a la espera de instrucciones o de que salga algún trabajo más cercano a mi localidad. Un saludo.'

5).- El 7 de febrero de 2015 la empresa le remite nuevo email con el siguiente contenido:'El desplazamiento estaría cubierto en caso de necesitar coche. Se trata como te comenté de algo temporal. No hay previsión de que vaya a surgir nada en un mes por la zona norte. Es más hay previsión de ir a menos carga de trabajo todavía. Lo de Illescas lo tenemos que cubrir ya o también lo perderemos. El lunes te llamo y lo hablamos.'

6).- El 9 de febrero el actor respondió mediante email con el siguiente contenido:'Como te comentaba el viernes pasado desde Illescas no puedo conciliar mi vida laboral y familiar, cosa que considero primordial en estos momentos. Un saludo.'

7).-En fecha 10 de febrero de 2015 se remitió el responsable de RRHH al trabajador email con el siguiente contenido:'Hola Plácido . Tal como comentamos por teléfono te hago llegar la carta de la empresa y también la respuesta para rescindir el contrato con 20 días por año trabajado. También te adjunto un fichero con los cálculos de la indemnización y finiquito. Saldría aprox 11.032,08 euros. Si te parece bien, hablo con Hermenegildo para que quede contigo en Vitoria para firmar y que te de los papeles para que solicites la prestación por desempleo. Espero que me digas algo. Saludos. Pedro Enrique .

Se acompaña al correo un fichero adjunto con la copia de cálculo manual finiquito, carta de traslado, respuesta orden de traslado, obrando dicha documentación en los folios 72 a 75 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

8).- En fecha 14 de febrero de 2015 el trabajador remitió correo electrónico con el siguiente contenido:'Hola Pedro Enrique . He estado mirando la documentación que me mandaste (carta de traslado, carta de renuncia al traslado y finiquito). Entiendo que la fecha de la carta de mi traslado a Madrid no es la del 2 de enero sino con fecha 10 de febrero. En cuanto a la propuesta de finiquito, a mi modo de ver, faltan cosas (4 días de más que trabajé el año 2014, prorrata de la paga extra perteneciente al mes de enero y la parte proporcional al mes de febrero, dos horas extras que trabajé en el mes de enero pasado...) Lo miras y me comentas. Cuando me digáis me acerco por Gamarra y firmamos todo. Un saludo.'

9).- En fecha 16 de febrero el responsable de RRHH contestó al actor mediante correo electrónico del siguiente tenor:'Hola Plácido , sin problemas. Lo rehacemos. Hermenegildo me comenta que mañana a las 9:30 en Portal de Gamarra. Por favor confirma si te viene mal. En todo caso también puedes hablar con él por si quieres cambiar la hora. Saludos Pedro Enrique .'

10).-El demandante acudió a la oficina y el responsable de la zona norte le entregó la carta de movilidad geográfica, y la de respuesta a la movilidad geográfica con el mismo contenido que la enviada al actor en fecha 10 de febrero de 2015 y del siguiente tenor literal:

Arghos'En Madrid a 10 de enero de 2015 A la atención de D. Plácido C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 CN 01004 Vitoria. Entrega en mano Muy señor nuestro: ,Por la presente le comunicamos que la Dirección de ARGHOS TECNICAL ASSITANCE S.A.(en lo sucesivo, la 'Empresa') ha tomado la decisión de proceder a su TRASLADO, de forma definitiva, al centro de trabajo de la Empresa sito en Avda. Llano Castello 13,6ª planta (provincia de Madrid), para desempeño de funciones Diseño de Utillaje en un puesto de trabajo que resulta adecuado para su nivel profesional; todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( en adelante 'ET'). Las causas que motivan la decisión de traslado son de índole económica, organizativa y productiva, y se concretan en los siguientes aspectos que, conjuntamente, han motivado la decisión de la Empresa de proceder a su traslado: Como bien conoce, los trabajos que hasta la fecha ha venido realizando en la provincia de Álava, para el proyecto de diseño de utillaje en AME finalizan a final de este mes de Enero. Dado que la Empresa no dispone de ningún otro puesto de trabajo en Álava o alrededores que permita su permanencia en este establecimiento, es necesario reubicarle en las oficinas de Madrid. La fecha de efectividad del traslado y para su incorporación a su centro de trabajo será el 18 de Febrero de 2015, cumpliéndose así el plazo de 15 días de preaviso previsto legalmente. Como consecuencia del traslado, Usted tendrá derecho al reintegro de los gastos de viaje y desplazamiento a Madrid de Usted y de sus familiares a su cargo, así como los gastos de mudanza de mobiliario y enseres a su nueva vivienda en la provincia de Madrid. Ante la presente comunicación de traslado, Usted tiene derecho a ejercitar las acciones y opciones indicadas en el artículo 40.1 del ET , incluyendo la posibilidad de optar válidamente por la extinción de su contrato de trabajo con el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades. Una vez nos notifique, en su caso, su opción por la extinción de su contrato, la Empresa procederá al abono de la indemnización total que le corresponda según lo anterior, en un plazo máximo de 48 horas desde la fecha de efectos de la extinción de su contrato de trabajo. Quedamos a su disposición para aclararle cualquier duda que le pudiera surgir al respecto. Rogamos se sirva firmar un duplicado de la presente notificación a los exclusivos efectos de dejar constancia de su recepción. Atentamente, ARGHOS Fdo: D. Pedro Enrique En nombre y representación de la Empresa'.

'En Madrid, a 11 de Febrero de 2015 .Estimados Señores: En relación con la decisión de la Dirección de ARGHOS TECNICAL ASSISTANCE S.A. de proceder a mi traslado, en los términos de la notificación recibida alrespecto con fecha de hoy, por medio de la presente, procedo a notificar a la Empresa lo siguiente, a los efectos legales oportunos: Analizando el contenido de la notificación y a la vista de las distintas opciones legales que me asisten, conforme a lo previsto en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , manifiesto de manera firme e irrevocable que he decidido optar por la extinción de mi contrato de trabajo con fecha de efectos de 18 de Febrero de 2015, con la consiguiente percepción de la indemnización legal a la que tenga derecho por dicha extinción contractual. Conforme a lo anterior, y según se indica en su notificación, opto por percibir la indemnización total que se corresponde legamente, esto es, 20 días de salario por año de servicio con un tope de 12 mensualidades. Ruego se sirva firmar un duplicado de la presente notificación a los efectos de dejar constancia de su recepción, de modo que con dicha recepción se tenga por extinguido de modo irrevocable mi contrato de trabajo, por la causa legal invocada y con derecho a la correspondiente indemnización legal, y rogando se realicen los trámites administrativos pertinentes en orden a cursar mi baja en la Empresa y hacerme entrega de la documentación precisa para la tramitación de la prestación de desempleo, en relación con la existencia de mi contrato que les notifico, y con efectos a fecha de 18 de Febrero de 2015. Sin otro particular, le saluda atentamente,'

El actor firmó ambas cartas indicando expresamente junto a su firma 'NO CONFORME'

11).- La empresa también le entregó la liquidación y finiquito obrando el mismo en el folio 38 de las actuaciones, dándose su contenido como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados firmando el trabajador indicando expresamente 'NO CONFORME'.-

12).-La empresa transfirió a la cuenta corriente del actor el importe de 12.037,86 euros, no habiendo el actor devuelto cantidad alguna a la empresa.

13).- La empresa procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social en fecha 18 de febrero de 2015.

14).-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

15).-Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin efecto.

17).- (sic) En fecha 21 de mayo de 2015 se celebró el acto del juicio, que quedó pendiente de sentencia por la presentación el mismo día de la vista de querella criminal por falsedad documental y acoso laboral presentado por el trabajador, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria (DP2213/15) que en fecha 11 de noviembre de 2015 dictó auto acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones. Resolución firme.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Plácido , contra la empresa Arghos Technical Assistance SA debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, con efectos el 18 de febrero de 2015 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 100,99 euros/día, o bien en indemnizarle en la cantidad de 17.851,27 euros.

TERCERO.- Con fecha 24 de febrero de 2016, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo aclarar la sentencia dictada en los presentes autos en el sentido siguiente: En el fundamento de derecho tercero en el penúltimo párrafo donde dice: 'En el caso de que optase por la segunda, esta indemnización consistirá en la cantidad de 17.851,27 euros.' Debe decir 'En el caso de que optase por la segunda, esta indemnización consistirá en la cantidad de 8.123,27 euros.'.En el fallo de la sentencia donde dice '.. o bien en indemnizarle en la cantidad de 17.851,27 euros' debe decir '... o bien en indemnizarle en la cantidad de 8.123,27 euros.'

CUARTO.- Frente a la expresada sentencia, la empresa demandada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

SEXTO.- Por providencia de 30 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 14, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El eje sobre el que giró el debate contradictorio en el proceso de instancia fue la determinación de si el demandante dejó de prestar servicios en la mercantil demandada por su voluntad, en ejercicio de la facultad reconocida en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , o por decisión unilateral de la empresa, manifestada de forma tácita al darle de baja en la Seguridad Social.

El órgano de instancia optó por la primera proposición y, por ende, estimó la demanda de despido interpuesta por el actor, calificándolo como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.

Para alcanzar tal conclusión, la juzgadora alude en primer lugar a los correos electrónicos cruzados entre las partes a partir del día 4 de febrero de 2015, de cuyo contenido se deduce que el trabajador, ante la intención de su empleadora de desplazarle a la localidad de Illescas, expresó su voluntad de rescindir la relación, quedando posteriormente en las oficinas de la empresa con el Jefe de la Zona Norte, para zanjar la situación. Seguidamente, la Magistrada analiza las declaraciones efectuadas a su presencia por el superior jerárquico, considerando acreditado a la luz de las mismas que el mismo entregó al actor, para su firma, la comunicación de traslado con efectos de 18 de febrero de 2015, y el escrito optando por la extinción del contrato con efectos de esa fecha, rubricando el trabajador ambos documentos con la expresión 'no conforme', y manifestando que no estaba de acuerdo con el traslado ni con resolver el contrato. Finalmente, señala que a pesar de la disconformidad expresada por el actor, la empresa procedió a darle de baja en la Seguridad Social el día 18 de febrero de 2015 y a transferirle la indemnización de 20 días por año de servicio y la liquidación de devengos pendientes, lo que constituye un despido.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación que contra el expresado pronunciamiento ha formalizado la representación letrada de la empresa demandada se compone de dos motivos, formulados al amparo de los párrafos b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo inicial propone la modificación del hecho probado décimo de la sentencia combatida al objeto de dejar constancia de la fecha en que tuvo lugar la reunión entre el demandante y el Encargado, anteriormente mencionada, señalando como tal el 18 de febrero de 2015, a lo que se ha de acceder pues así se desprende de la documental invocada y lo reconoce la parte recurrida en el escrito de impugnación, siendo además un dato que contribuye a aclarar la base fáctica del litigio y al que la recurrente atribuye relevancia decisoria.

El motivo restante denuncia la infracción del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , los artículos 7 , 1256 , 1258 y concordantes del Código Civil y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 1 de julio de 2010 (Rec. 3289/09 ) y 17 de julio de 2012 (Rec. 224/11 ), que considera aplicable por analogía. En su desarrollo expositivo, tras hacer referencia a las vicisitudes del caso y a la mala fe del actor, alega, en síntesis, que el trabajador se retractó de su decisión de rescindir el contrato el mismo día en que estaba previsto que surtiera efectos el cese, momento en el que la relación únicamente se podría rehabilitar con el consentimiento de la empresa. Termina suplicando que se revoque el fallo de instancia y se acoja la excepción de falta de acción.

TERCERO.-De la anterior reseña se desprende que las cuestiones que sucesivamente nos corresponde resolver son tres. De una parte, debemos verificar si median hechos o conductas concluyentes a partir de los cuales se pueda apreciar la voluntad inequívoca del actor de resolver el contrato de trabajo que le unía a la empresa. De otra parte, y en el supuesto de que la respuesta a esa pregunta fuese afirmativa, habrá que valorar si el criterio jurisprudencial invocado por la empresa recurrente resulta de aplicación en supuestos como el enjuiciado. Finalmente, deberemos decidir sobre la validez de la retractación del trabajador operada en el mismo acto fijado para la extinción del contrato.

I.-En lo que respecta a la primera cuestión, que constituye premisa indispensable para poder abordar las demás, es de ver que, en sus razonamientos, la sentencia de instancia parte de ese presupuesto, si bien para que no quede ninguna duda sobre ese punto, dada la importancia que tiene, conviene dejar sentado de manera expresa que el demandante mostró, mediante actos claros y concluyentes, su clara e irrevocable decisión de optar por la resolución indemnizada del contrato después de manifestar su oposición a ser desplazado a la localidad de Illescas, invocando razones familiares.

A tal efecto es de notar que a la vista de la postura del demandante que, desde finales del mes de enero de 2015 no prestaba servicios efectivos al haber finalizado el proyecto en el que trabajaba, y ante la imposibilidad de asignarle a otro distinto, la empresa preparó una carta, como si se tratase de un traslado definitivo a Madrid, de forma que pudiese percibir la indemnización de 20 días por año y acceder al desempleo, enviándole además de ese escrito un modelo de carta de rescisión. Una vez examinados ambos documentos en su propio domicilio, el demandante expresó, con pleno conocimiento de causa, su conformidad con la solución arbitrada, y su disposición a firmarlos en la sede de la empresa en el momento en que se le indicara, sin perjuicio de mostrar su discrepancia con algunas partidas de la liquidación (no con la indemnización), que la empresa aceptó. La demandada le citó a los fines indicados el día 18 de febrero y el trabajador, sin manifestar ninguna reserva previa, acudió en esa fecha a la sede de la empresa para firmar los documentos a los que había dado su aprobación, como efectivamente hizo, pero con la apostilla de 'no conforme', sin dar ninguna razón por la que cambiaba de postura, La misma salvedad hizo en el documento de saldo y finiquito, no obstante lo cual no reintegró a la empresa el importe de la indemnización por la extinción de la relación.

II.-Para pronunciarnos sobre el segundo interrogante resulta oportuno recordar que de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas por la recurrente, el trabajador que ha preavisado a la empresa de su decisión de dar por concluido el contrato, puede dejarla válidamente sin efecto, por su propia voluntad, antes de la fecha en que la misma debería producir su normal efecto extintivo. Y ello sobre la base de una triple consideración: 1ª) el contrato de trabajo permanece vivo mientras la dimisión se hace efectiva; 2ª) el preaviso es simplemente una advertencia exigida por la Ley de que próximamente se va a rescindir el contrato; y, 3ª) en la legislación laboral predomina la idea de favorecer la continuidad del contrato. Considera, por todo ello, la Corte de Casación que el trabajador está facultado para reconsiderar su decisión antes del momento señalado para su baja, lo que conlleva que el contrato no llegue a extinguirse. Solución que no resulta aplicable cuando la retractación no se produce antes de esa fecha, supuesto en el que la empresa no está vinculada por la decisión del trabajador y obligada a reanudar una relación que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

A la vista del criterio jurisprudencial que acabamos de resumir, y de su fundamentación jurídica, no encontramos ningún motivo para excluir su aplicación en supuestos como el enjuiciado en el que el trabajador comunica a la empresa su decisión de rescindir su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , al apreciarse identidad de razón.

III.-En lo que respecta a la tercera cuestión enunciada, hay que partir de la base de que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado expresamente sobre la posibilidad e que la retractación del trabajador tenga lugar en el mismo acto fijado para su cese. No obstante, de los argumentos que emplea para justificar tal facultad, se llega a la conclusión que debe ejercitarse, como mínimo, el día anterior al señalado para la extinción. En todo caso, existen fundadas razones de buena fe, ejercicio legítimo y no abusivo del derecho, uso y costumbres, seguridad jurídica y confianza legítima, para que la contravención del acto propio no pueda llevarse a cabo en el mismo momento en que estaba prevista la materialización del cese, sin brindar a la empresa la ocasión de reaccionar en la forma que estime oportuna.

Pero es que esta consideración general se refuerza si incorporamos las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, a saber: 1ª) el actor no ofreció ninguna explicación de su cambio de criterio ni ofreció ninguna alternativa al respecto, aún siendo conocedor de que una vez finalizada el proyecto en el que trabajaba, la empresa no tenía la posibilidad de ofrecerle trabajo en el País Vasco, al carecer de otras obras; 2ª) el trabajador se limitó a expresar verbalmente su rechazo y no obstante recogió y firmó la documentación, incluida la de rescisión del contrato, con el añadido 'no conforme' que le permitía acceder a la prestación por desempleo; 3ª) el actor cobró la indemnización por traslado, que no reintegró a la empresa.

La actuación del trabajador valorada en su conjunto y en su secuencia temporal evidencia una mala fe que no puede ser objeto de cobertura jurídica.

CUARTO.-Los razonamientos anteriores conducen a la estimación del recursoentablado por la mercantil demandada, con la consecuencia de apreciar la excepción de falta de acción, toda vez que la relación laboral no se extinguió por decisión unilateral de la empresa sino a instancia del trabajador, y absolver a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, y los siguientes pronunciamientos accesorios: a) la devolución, una vez firme esta resolución, del depósito de 300 euros y de la cantidad objeto de condena; y, b) que no haya lugar a imponerle las costas ( artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Arghos Technical Assistance S.A. , contra la sentencia de fecha, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Vitoria, que se revoca. En su lugar, apreciando la excepción de falta de de la acción opuesta por la ahora recurrente, desestimamos la demanda formula contra la misma por D Plácido , absolviendo a la empresa de los pedimentos formulados en su contra. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la demandada el depósito de 300 euros, y la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso número 1122/2016, el que se apoya en el art 260 LOPJ y los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a exponer:

UNICO.-Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria, y, particularmente, de la estimación que se ha formulado del motivo segundo del recurso, el que por la vía del apdo. c) del art. 193.LRJS , denunciaba la indebida aplicación de los arts. 416 LEC , en relación a los arts. 40 ET , 7 , 1256 , 1258 y concordantes del Código Civil . En primer término, considero que existe acción para reclamar en el presente procedimiento, y ello porque no ha concurrido una dimisión del trabajador o una extinción unilateral del contrato propiciada por él. En efecto, de la lectura del relato de los hechos deduzco, en el sentido de la instancia, que han existido negociaciones por parte de la empresa y del trabajador a los efectos de extinguir el contrato de trabajo. Estas negociaciones intentan plasmarse en un determinado día y en él no se alcanza un acuerdo, y no se alcanza porque el trabajador no acepta las condiciones que se le ofertan, o al menos, y en un plano más general, no está de acuerdo con extinguir el contrato de trabajo ¿su contrato del que es titular-. Han existido unas negociaciones que se inician a raíz de una decisión empresarial, el desplazamiento/traslado del trabajador a un lugar lejano; a raíz de esas conversaciones se intentan fraguar unas voluntades entre las partes, pero no se alcanza, finalmente, un acuerdo. De aquí el que, a diferencia de la jurisprudencia mencionada por la ponencia mayoritaria del TS ( TS 1 de julio del 2010, rec. 3289/2009 y 17 de julio del 2012, rec. 2224/2011 ), en el caso que se examina ahora no ha existido una voluntad unilateral del trabajador de anunciar y manifestar la extinción del contrato de trabajo, sino un intento de alcanzar un acuerdo resolutorio del contrato consensuado con la empresa; y, en su caso, su voluntad resolutoria no nace de su propia iniciativa, sino de la tesitura en la que le ha colocado la empresa ¿su traslado-. De aquí el que, a mi parecer, carecemos del sustrato básico del negocio jurídico, como es la prestación del consentimiento.

Así es: para que pueda existir una dimisión del trabajador, art. 49 ET , debe existir una voluntad manifestada en forma expresa e indubitada de ello (TS 29 de junio de 1989, RJ 6637/89), y la dimisión no concurre cuando lo que acontece es un mutuo acuerdo (TS 18 de julio de 1990, RJ 7819/2008). No concurre, en el supuesto enjuiciado, una dimisión y no se dan los términos necesarios para que produzca por ello sus efectos; ni tampoco preside el caso un acuerdo de voluntades, pues éste se basa en el consentimiento, art. 1261 del Código Civil , y en la agrupación de dos voluntades, art. 1258 del Código Civil , y el consentimiento, formado por el libre albedrio o voluntad, no es presumible en este tipo de contratos y ante esta clase de actos (dimisión). De aquí el que si el trabajador no ha manifestado su expresa voluntad de resolver el contrato de trabajo, entre las partes no se ha alcanzado un acuerdo sobre ello, y mi conclusión, entonces, es que la empresa unilateralmente ha interpretado unas determinadas acciones de manera unilateral, prescindiendo del necesario elemento primigenio que es el consentimiento del trabajador.

Carente el acto de ese consentimiento o voluntad resolutoria por parte de una de las partes, el negocio no es tal, sino una mera resolución unilateral por parte de la empresa, contraria a la pervivencia del contrato de trabajo, y sin amparo legal. Téngase presente el principio favor negotii que preside todo contrato y que se reafirma con mayor intensidad en el de trabajo. El derecho al trabajo ¿ art. 35 CE - implica una protección especial al trabajador frente a la libertad contractual, el individualismo consensual se modula en la relación laboral e implica una interpretatio más restrictiva del consentimiento in peius. No se trata de privar a los negocios de su eficacia, sino más bien de interpretar la verdadera voluntad desde parámetros ajustados a la realidad de la posición negociadora de las partes. Y aquí, en nuestro caso, el iter acontecido nos lleva a una posición algo difícil para el actor (su movilidad espacial) y un intento de acercamiento que al final no fragua; y de ello, no es posible deducir un acuerdo de voluntades.

Ello supone declarar el despido improcedente, en los términos que lo ha hecho la sentencia recurrida, cuya confirmación he postulado en la deliberación y vuelvo a reiterar. Se alude a cierta mala fe del trabajador al no aceptar las condiciones de la resolución final del contrato de trabajo. Ciertamente la buena fe preside todo contrato, y también el de trabajo (TS 2 de julio de 2014, rec. 131/2013), y también lo presiden estos dos principios: la bilateralidad, por un lado, de acuerdo al art. 1124 del Código Civil ( TS 5 de febrero del 2013, rec. 1314/2012 ), que prohíbe que el contrato de trabajo quede al arbitrio de una de las partes ( art. 1256 del Código Civil y TS 8 de noviembre del 2011, rec. 400/2011 ). De este principio de buena fe, en relación a la bilateralidad, deduzco, primero, que no existió un elemento consensual para la extinción, y por ello, realmente, se está articulando por la demandada una conculcación con la conducta empresarial del art. 1256 del Código Civil ; y segundo, la teoría de los actos propios, como apotegma construido sobre la buena fe y el art. 7 del Código Civil , obliga a que se esté a las conductas previas manifestadas ( TS 13 de noviembre del 2013, rec. 63/2013 ), pero , en este caso, el trabajador no ha manifestado si no una intención de resolver el contrato, pero ni ha fijado las condiciones ni asume cualquier forma de extinción , dejándose al acuerdo resolutorio convenido, si se hubiese producido, la verdadera extinción del contrato.

No habiendo acontecido ella, y según lo referido, mi propuesta es que se confirme la sentencia recurrida, y que yo es lo que propugno a través del presente voto.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el voto particular, en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1122/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1122/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.