Sentencia SOCIAL Nº 1274/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01274/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003148
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000364 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000518 /2018
RECURRENTE/S D/ña Aurora
ABOGADO/A: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1274/19
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000364/2019, formalizado por el Letrado DON JORGE PÉREZ-VILLAMIL
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Aurora , contra la sentencia número 13/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000518/2018, seguidos a instancia
de Aurora frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Aurora presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13/2019, de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 27 de julio de 2017 se reconoció a Dª Aurora prestación por desempleo en virtud de 1827 días cotizados, con 600 días de derecho por el período del 5/07/2017 al 04/03/2019 conforme a una base reguladora diaria del 32,89 y un porcentaje del 70%.

2º.- Por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 24 de abril de 2018 previa comunicación de propuesta de revocación de prestaciones por desempleo de fecha 22 de marzo de 2018, se revocó la resolución de fecha 27/07/2017 y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de 4.699,25€ correspondientes al período del 05/07/2017 al 28/02/2018. En Resolución de la citada entidad de fecha 11 de mayo de 2018 se concedió el fraccionamiento solicitado en las siguientes condiciones: -Importe principal:4.699,25€ Importe intereses:443,81€ Importe total a abonar:5.143,06€ Nº de vencimientos:60 Fecha de primer vencimiento:01/06/2018 Cuantía mensual a abonar:85,72€ Fechas de pago entre el uno y el cinco del mes correspondiente al vencimiento.

3º.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realizaron actuaciones investigadores de donde conforme informe de esa entidad de fecha 9 de marzo de 2018 aparecen los siguientes datos: 1ª Dª Aurora prestó servicios en ALCAMPO S.A. en virtud de sucesivos contratos desde mayo de 1986 hasta el 22 de junio de 2016 fecha en la que solicita a la empresa una excedencia para el cuidado de su suegro desde el 23 de junio de 2016 al 22 de junio de 2017.

Previamente la trabajadora había disfrutado de un permiso no retribuido por motivos personales desde el 23 de mayo al 22 de junio de 2016.

2º con fecha de 5 de junio de 2017 Dª Aurora solicita la reincorporación a su puesto de trabajo una vez transcurrido el plazo de un año de excedencia a partir del día 23 de junio de 2017.

3ºCon fecha 6 de junio de 12017 ALCAMPO S.A. acepta la solicitud de reincorporación de Dª Aurora a su puesto de trabajo, firmando ambas partes el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de fecha 23 de junio de 2017.

La empresa comunica el alta en la seguridad social de la trabajadora con fecha 23 de junio de 2017.

4º Puesto que Dª Aurora no se reincorpora su puesto de trabajo el día 23 de junio de 2017 ALCAMPO S.A. opta por extinguir el contrato de trabajo, con fecha 3 de julio de 2017, por despido disciplinario de la trabajadora fundamentado en faltas repetidas e injustificadas de asistencia.

A este respecto Dª Aurora manifiesta en su comparecencia ante la funcionarais actuante, que después de haber pactado con la empresa su reincorporación al trabajo, surgieron nuevos problemas en su familia, enfermedad de su esposo, recaída en la salud de su suegro, imposibilidad de encontrar personal para el cuidado de ambos en su domicilio...que impidieron su efectiva vuelta al trabajo en la fecha pactada.

En el citado informe se indica que el 21 de febrero de 2018 comparece en las oficinas de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de gibón D. Enrique responsable de recurso humanos de ALCAMPO GIJÓN.

En sus declaraciones reitera todo lo manifestado por Dª Aurora insistiendo en que antes de proceder a su despido contactaron en varias ocasiones con la trabajadora, instándola a su reincorporación y que ésta les manifestó sus problemas personales para volver. Finalmente la empresa optó por el despido al entender que procedía legalmente.

Se concluye en el citado informe que del relato de hechos expuesto no se aprecia ánimo e intencionalidad fraudulenta en ninguna de las partes para propiciar la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de la trabajadora.

No obstante lo anterior y a efectos de determinar la existencia de situación legal de desempleo de Dª Aurora se entiende que ante el relato de hechos y las circunstancias de no reingreso de la trabajadora a su puesto de trabajo no procedería la extinción del contrato de trabajo por despido, sino que se trataría de un abandono de puesto de trabajo. Conforme reiterada jurisprudencia el abandono del puesto de trabajo es un tipo de dimisión tácita que debe ser acreditada por la empresa. La voluntad extintiva en el abandono debe deducir de forma inequívoca de los actos coetáneos y posterior del trabajador. Circunstancias todas ellas que se dan en el presente caso.

4º.- Con fecha de 2 de marzo de 2018 por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se puso en conocimiento del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO que se había procedido a modificar la causa de la extinción de la relación laboral entre la trabajadora Dª Aurora y la empresa ALCAMPO S.A. pasando de ser despido disciplinario (clave 53) a ser baja voluntaria ( clave 51).

5º.- Se formula la presente demanda en fecha 17 de julio de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Aurora contra EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aurora formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de febrero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la actora impugnaba la resolución por la que el Servicio Público de Empleo, tras incoar expediente de revisión de actos administrativos respecto a la prestación por desempleo del nivel contributivo que tenía reconocida por el período de 5 de julio de 2.017 a 4 de marzo de 2.019 en virtud de resolución dictada por la Dirección Provincial de dicho Servicio en fecha 27 de julio de 2.017, resolvió revocar dicha resolución y declarar la percepción indebida de la prestación en la cantidad de 4.699'25 euros correspondiente al período de 5 de julio de 2.017 a 28 de febrero de 2.018 al apreciar que la actora, al no reincorporarse a su puesto de trabajo tras finalizar excedencia voluntaria, no debió ser objeto de despido por existir en realidad un abandono del puesto de trabajo excluido de la situación legal de desempleo exigible para el reconocimiento de la prestación que fue así fraudulentamente obtenida.

Disconforme con la sentencia de instancia que desestima íntegramente su pretensión, recurre en suplicación la representación letrada de la actora para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la revocación de la resolución impugnada y la confirmación de la dictada en reconocimiento del derecho, absolviendo a la demandante de toda responsabilidad y ordenando a la entidad demandada a continuar con el pago de la prestación no abonada, más los intereses que procedan.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la Abogacía del Estado en nombre del Servicio Público demandado para oponerse a la totalidad de motivos de recurso formulados, solicitando la íntegra desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente la revisión fáctica de la sentencia mediante un único motivo articulado al amparo del artículo 193.b) LJS para postular la modificación del hecho probado cuarto que actualmente reza ' Con fecha 2 de marzo de 2.018 por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se puso en conocimiento del Servicio Público de Empleo que se había procedido a modificar la causa de extinción de la relación laboral entre la trabajadora D.ª Aurora y la empresa ALCAMPO S.A. pasando de ser despido disciplinario (clave 53) a ser baja voluntaria (clave 51) ' con el fin de añadir al mismo que ' Con fecha 8 de marzo de 2.018 por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se puso en conocimiento del Servicio Público de Empleo que, a raíz de nueva actuación inspectora, se dejaba sin efecto la modificación anterior, reponiendo como causa de extinción de la relación laboral la de despido disciplinario (clave 53)'. Invocando en apoyo de su pretensión documental consistente en oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 8 de marzo de 2.018 incorporado al expediente administrativo y obrante al folio 30 de las actuaciones, se razona en el motivo de recurso que no solo se trata de un documento no impugnado de contrario, que ya formaba parte del expediente administrativo y que había sido emitido por el ente competente a efectos de la variación de datos de los trabajadores en el ámbito de Seguridad Social, sino sobre todo trascendente al evidenciar que la sentencia de instancia parte de la errónea premisa de que la causa de extinción se modificó y mantuvo como baja voluntaria cuando dicho documento evidencia que la Tesorería resolvió reponer la causa de extinción a despido disciplinario.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión en su escrito de impugnación del recurso al considerar que carece de relevancia para desvirtuar la naturaleza de los hechos valorados en la instancia.

Hemos de partir como presupuesto para el examen de la revisión solicitada de que ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica', lo que significa que ' la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )' (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014). Precisamente atendiendo a ello, para que el motivo prospere lo que se exige es que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012; 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012; y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

Acudimos al documento invocado -ciertamente no controvertido de contrario- para comprobar que no solo se trata de una resolución administrativa de idéntico formato y naturaleza a la exclusivamente acogida en el hecho probado cuarto -la precedente de fecha 2 de marzo- que obra asimismo incorporada en el expediente administrativo, sino sobre todo que su literalidad alude a todas y cada una de las circunstancias que la revisión pretende incorporar de un modo directo, sin necesidad de elucubraciones o conjeturas. Es el documento obrante al folio 30 de las actuaciones que el motivo invoca en efecto también como el precedente a que alude el hecho probado -obrante al folio 29 de las actuaciones- un oficio dirigido por la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social al Servicio Público de Empleo también en Asturias y en el que, tras dejar constancia de que en fecha 2 de marzo de 2.018 se había puesto en conocimiento de dicho organismo la modificación de la causa de extinción de la relación laboral en los términos que la sentencia de instancia transcribe, no obstante comunica también a los efectos oportunos que ' a raíz de nueva actuación inspectora se ha dejado sin efecto este cambio, reponiendo la causa despido disciplinario (clave 53)'. No solo la adición propuesta en tal sentido cumple así con los requisitos expuestos en orden al éxito de la revisión fáctica, sino que resulta fácil colegir que la omisión en el relato fáctico de dicha circunstancia se revela por su cronología y contenido trascendente a los efectos del fallo, razones todas ellas por las que el motivo debe ser acogido.

El hecho probado cuarto debe quedar así redactado del siguiente modo: ' Con fecha 2 de marzo de 2.018 por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se puso en conocimiento del Servicio Público de Empleo que se había procedido a modificar la causa de extinción de la relación laboral entre la trabajadora D.ª Aurora y la empresa ALCAMPO S.A. pasando de ser despido disciplinario (clave 53) a ser baja voluntaria (clave 51). Con fecha 8 de marzo de 2.018 por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se puso en conocimiento del Servicio Público de Empleo que, a raíz de nueva actuación inspectora, se dejaba sin efecto la modificación anterior, reponiendo como causa de extinción de la relación laboral la de despido disciplinario (clave 53) '.



TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, denuncia el recurrente al amparo del artículo 193.c) LJS infracción de los artículos 266 y 267.1.a) tercero en relación con el artículo 262, todos ellos del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores.

Pretende el motivo combatir el razonamiento que la Juzgadora a quo expone en el fundamento de derecho segundo al concluir que la causa de la extinción laboral, conforme asimismo consideró la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 2 de marzo de 2.018, no obedecía al despido disciplinario por el que la empresa optó ante la incomparecencia de la trabajadora a su puesto de trabajo tras la excedencia disfrutada, sino en realidad a un abandono del puesto de trabajo por pura voluntad de la trabajadora.

Entiende el recurrente, por el contrario, que la trabajadora se encontraba en la situación legal de desempleo a que los preceptos invocados aluden y que los mismos hechos que deben entenderse probados impiden considerar que nos encontremos ante una baja voluntaria por varias razones.

Resumidamente, sostiene en primer lugar que ninguna actitud fraudulenta cabe apreciar en la trabajadora, que solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo tras la excedencia voluntaria, ni en la empresa, que accedió a la misma y solo al no acudir a su puesto de trabajo tras la fecha fijada por ambas partes para la reincorporación procedió al despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia. En segundo lugar, prueba de la inexistencia del fraude es, según destaca el recurso, por un lado, que el propio informe de la Inspección de Trabajo que la Juzgadora de instancia transcribe en hechos probados concluye que no se aprecia ánimo ni intencionalidad fraudulenta en ninguna de las partes para propiciar la obtención indebida de prestaciones por desempleo por la trabajadora y, por otro lado, que la propia Tesorería General de la Seguridad Social modificó a raíz de dicho informe la causa de extinción de la relación laboral, reponiendo a la trabajadora en el despido disciplinario. En tercer lugar, razona el recurrente que la decisión de la empresa de extinguir la relación laboral mediante el despido disciplinario se entiende por sí misma y sin necesidad de impugnación como causa de situación legal de desempleo, pues el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores faculta para ello a dicho empresario. Finalmente, el hecho de ausentarse del trabajo no equivale a la voluntad de poner fin a la relación laboral, vaciando de contenido la causa de despido, ni tampoco puede interpretarse como una expresa voluntad que en absoluto consta de causar baja en la empresa.

Impugna la Abogacía del Estado el motivo alegando que, conforme jurisprudencia que cita, existe abandono o dimisión tácita cuando el trabajador no se reincorpora a su puesto de trabajo tras finalizar la excedencia voluntaria, de modo que la sentencia en absoluto infringe el tenor literal de los artículos 262.1, 266.c) y 267.2.a), b) y d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social que regulan los requisitos para el acceso a la prestación.

A tenor de la regulación que de la prestación por desempleo hacen los artículos invocados del Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la prestación tiene por objeto regular la protección de la contingencia de desempleo en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean suspendido su contrato o reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos legalmente previstos (artículo 262.1).

En particular, es requisito para acceder a las prestaciones por desempleo ' Encontrarse en situación legal de desempleo' (artículo 266.c) y a tal efecto contempla el artículo 267 que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos: ' Cuando se extinga su relación laboral: [...] por despido' (apartado 1.a.3º). Por el contrario y a los efectos aquí controvertidos, no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores ' Cuando cesen voluntariamente en el trabajo [...]' (apartado 2.a) o ' Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente' (apartado 2.d). Desde la primera de las perspectivas, en efecto el artículo 54.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, contempla como causa de despido disciplinario ' Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'. Desde la segunda de las perspectivas, se excluye de la consideración en situación legal de desempleo aquellos supuestos en que el cese en la relación laboral obedezca a la voluntad del trabajador -excepción hecha de los supuestos derivados de incumplimientos empresariales a que el propio precepto alude- cual suponen los supuestos de dimisión o abandono del puesto de trabajo, a los que se equipara expresamente la no solicitud de reingreso al mismo en los casos en que, como sucede tras los períodos de excedencia voluntaria, haya lugar.

El análisis del motivo de censura jurídica exige partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con la adición acogida ut supra. Conforme al mismo destaca que ' por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se realizaron actuaciones investigadores de donde conforme informe de esa entidad de fecha 9 de marzo de 2018 aparecen los siguientes datos: 1ª Dª Aurora prestó servicios en ALCAMPO S.A. en virtud de sucesivos contratos desde mayo de 1986 hasta el 22 de junio de 2016 fecha en la que solicita a la empresa una excedencia para el cuidado de su suegro desde el 23 de junio de 2016 al 22 de junio de 2017.

Previamente la trabajadora había disfrutado de un permiso no retribuido por motivos personales desde el 23 de mayo al 22 de junio de 2016.

2º con fecha de 5 de junio de 2017 Dª Aurora solicita la reincorporación a su puesto de trabajo una vez transcurrido el plazo de un año de excedencia a partir del día 23 de junio de 2017.

3ºCon fecha 6 de junio de 12017 ALCAMPO S.A. acepta la solicitud de reincorporación de Dª Aurora a su puesto de trabajo, firmando ambas partes el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de fecha 23 de junio de 2017.

La empresa comunica el alta en la seguridad social de la trabajadora con fecha 23 de junio de 2017.

4º Puesto que Dª Aurora no se reincorpora su puesto de trabajo el día 23 de junio de 2017 ALCAMPO S.A.

opta por extinguir el contrato de trabajo, con fecha 3 de julio de 2017, por despido disciplinario de la trabajadora fundamentado en faltas repetidas e injustificadas de asistencia.

A este respecto Dª Aurora manifiesta en su comparecencia ante la funcionarais actuante, que después de haber pactado con la empresa su reincorporación al trabajo, surgieron nuevos problemas en su familia, enfermedad de su esposo, recaída en la salud de su suegro, imposibilidad de encontrar personal para el cuidado de ambos en su domicilio...que impidieron su efectiva vuelta al trabajo en la fecha pactada.

En el citado informe se indica que el 21 de febrero de 2018 comparece en las oficinas de la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de gibón D. Enrique responsable de recurso humanos de ALCAMPO GIJÓN. En sus declaraciones reitera todo lo manifestado por Dª Aurora insistiendo en que antes de proceder a su despido contactaron en varias ocasiones con la trabajadora, instándola a su reincorporación y que ésta les manifestó sus problemas personales para volver. Finalmente la empresa optó por el despido al entender que procedía legalmente'. Como la sentencia de instancia recoge y se concluye en el citado informe que del relato de hechos expuesto no se aprecia ánimo e intencionalidad fraudulenta en ninguna de las partes para propiciar la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de la trabajadora. No obstante y a efectos de determinar la existencia de situación legal de desempleo, entiende que ante el relato de hechos y las circunstancias de no reingreso de la trabajadora a su puesto de trabajo no procedería la extinción del contrato de trabajo por despido, sino que se trataría de un abandono de puesto de trabajo.

En relación a la situación de excedencia voluntaria a la que el relato fáctico alude y en la que la impugnación del recurso insiste, no cabe desconocer que los trabajadores en situación de excedencia voluntaria conservan un derecho preferente al reingreso, como derecho potencial o expectante configurado por el tenor literal del apartado quinto del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores que, en el caso que nos ocupa, se vio materializado por la expresa solicitud de reincorporación de la trabajadora aceptada por la empresa.

Tal circunstancia excluye el supuesto a que alude el apartado 2.d) del artículo 267 y centra la cuestión controvertida en el supuesto de cese voluntario en el trabajo a que alude el apartado 2.a) del mismo artículo.

Es de significar que la resolución administrativa impugnada revocaba la prestación reconocida considerando que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 262 y 267 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo establecido en el artículo 6.4 del Código Civil, pretendía la actora la indebida obtención de prestaciones por desempleo para cuyo reconocimiento no se encontraba en situación legal de desempleo pues, de conformidad con el informe de la Inspección de Trabajo referido, no hubiera procedido la extinción por despido acordada sino que se trataría realmente de un abandono del puesto de trabajo ya que, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 1.991 que la impugnación del recurso reitera entienden que existe dicho abandono cuando el trabajador no se reincorpora a su puesto de trabajo tras finalizar la excedencia voluntaria. Así las cosas y como pone de manifiesto el recurso, la resolución revocatoria de la prestación que la sentencia de instancia confirma no solo atiende a la calificación de la conducta de la trabajadora como cese voluntario en su puesto de trabajo, sino también al fraude en que con ello incurre para la obtención de prestaciones. La Juzgadora de instancia, partiendo tanto de que por la Tesorería General de la Seguridad Social se modificó la causa de la extinción a baja voluntaria, como de que por la Inspección de Trabajo se consideró que tal era la causa procedente aun cuando no se apreciase ánimo ni intencionalidad defraudatoria alguna, razona que ' no consta de ninguna forma explícita que la trabajadora tuviera intención de reincorporarse a su puesto de trabajo, [...] observándose que desde el 23 de junio de 2017 fecha inicial de reincorporación hasta la fecha del despido 3 de julio de 2017 pasó un tiempo más que prudencial para que la trabajadora hubiera manifestado de alguna forma su voluntad de continuar con la relación laboral, lo que no se constató y que obligó a la empresa a dar por extinguida su relación laboral', concluyendo que ' si bien la trabajadora solicitó su reincorporación tras la excedencia voluntaria, llegado el momento de su reincorporación esta no se produjo por una causa solo imputable a su voluntad'.

Empero la conclusión judicial no puede ser compartida. En primer lugar, partimos de dos premisas que la sentencia de instancia soslaya pese acoger en su literalidad e integridad el informe de la Inspección de Trabajo. Por un lado y como advierte la Juzgadora a quo, la propia Inspección de Trabajo no apreció ánimo ni intencionalidad defraudatoria alguna para la obtención de prestaciones, lo que contradice uno de los principales elementos -el fraude- que sustentan la resolución administrativa impugnada. Por otro lado y como hemos admitido ut supra, la Tesorería General de la Seguridad Social, tras dejar constancia de que en fecha 2 de marzo de 2.018 había puesto en conocimiento del Servicio Público de Empleo la modificación de la causa de extinción de la relación laboral en los términos que la sentencia de instancia transcribe, no obstante comunica en fecha 8 de marzo de 2.018 también a los efectos oportunos que ' a raíz de nueva actuación inspectora se ha dejado sin efecto este cambio, reponiendo la causa despido disciplinario (clave 53)'. Sendas premisas no hacen sino aquilatar la decisión empresarial de despido disciplinario como causa de la extinción de la relación laboral.

En segundo lugar, la consideración de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador cuando dicha voluntad no se manifiesta de manera expresa ciertamente obliga a un análisis harto casuístico. Prueba de ello constituye la sentencia a que repetidamente alude el ente demandado pues, lejos de sentar una doctrina general, atiende a un supuesto singular en el que la valoración por el Juzgador de instancia del conjunto de particulares circunstancias que considera demostrativas de la voluntad real del actor de no incorporarse al trabajo es confirmada.

Tradicionalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene afirmado en reiteradas sentencias tales como las de 21 de noviembre de 2.000 (rcud. 3462/1999) y 27 de junio de 2.001 (rcud. 2071/2000) que « En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'. Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' (STS 1º octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 )».

Especialmente relevante a los efectos que nos ocupa es advertir, como advierten las sentencias citadas, que « En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo».

En el caso que nos ocupa, el razonamiento judicial invierte precisamente los términos en torno a los que la doctrina jurisprudencial de los actos concluyentes se construye, pues razona que ' no consta de ninguna forma explícita que la trabajadora tuviera intención de reincorporarse a su puesto de trabajo', cuando la voluntad expresa a que se refiere la jurisprudencia es aquella que exteriorice de un modo determinante la voluntad de renuncia por parte de la trabajadora. En ausencia de dicha manifestación expresa se atenderá a aquellas manifestaciones que tácitamente revelen tal voluntad, empero sin eludir con ello que dicha manifestación ha de ser ' clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', lo que de los hechos probados esta Sala considera que no se puede inferir por la mera incomparecencia de la trabajadora tras haber manifestado previamente su inequívoca voluntad de reincorporación. Siquiera la manifestación relativa a ' sus problemas personales' para no acudir al trabajo llegado el día de la reincorporación es perfectamente compatible con las ausencias injustificadas que el empresario apreció para proceder al despido disciplinario.

Es preciso recordar que conforme a la jurisprudencia ut supra citada « en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ). La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato».

Por todo ello, se estima que la decisión administrativa de revocar la prestación reconocida carece de fundamento, procediendo estimar el motivo de censura jurídica, lo que en definitiva lleva a estimar el recurso de suplicación interpuesto en lo que al consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia de instancia concierne para dejar sin efecto tanto la revocación de prestaciones, como la declaración de cantidades indebidamente percibidas, reponiendo asimismo a la actora en el abono de la prestación en los términos en que así fue reconocida por resolución de fecha 27 de julio de 2.017. No obstante, en cuanto a la solicitud de que dicho abono deba hacerse 'más intereses que procedan' que ni la demanda ni el recurso en absoluto especifican, no es posible pronunciamiento en esta sede, pues la genérica petición del suplico no está debidamente formalizada en el recurso mediante un motivo de censura jurídica que, específicamente constituido al efecto, ofrezca los argumentos jurídicos que sustenten tal pretensión, lo que ineludiblemente veta su análisis de oficio por esta Sala y, por ende, su estimación, sin perjuicio por supuesto de los eventuales intereses procesales sobre los que no es preciso pronunciamiento particular.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso interpuesto por la representación letrada de D.ª Aurora frente a la Sentencia de fecha 14 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en el procedimiento número 518/18 seguido a su instancia frente al Servicio Público de Empleo, debemos revocar y revocamos la misma y, con estimación parcial de la demanda, acordamos en su lugar dejar sin efecto la revocación de prestaciones con declaración de cantidades indebidamente percibidas acordada por la resolución impugnada, confirmando por consiguiente el derecho a la prestación por desempleo reconocida por resolución de fecha 27 de julio de 2.017 y condenando al Servicio Público demandado a estar y pasar por esta resolución y a reanudar el abono de la prestación, reponiendo a la actora en el pago de las cantidades no abonadas.

Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.