Sentencia Social Nº 1275/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1054/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1054/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/009325
N.I.G. CGPJ 48020.44.4-2013/0009325
SENTENCIA Nº: 1275/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS
SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de
Bilbao, de fecha treinta de septiembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 913/13 y acumulados,
seguidos a instancia DENBOLAN OUTSOURCING S.L. y INGENIERIA Y TECNICAS DE MONTAJES
LOINTEK S.L. frente al ahora recurrente sobre Impugnación de sanción (RLS).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió Acta nº I482012000080551, el 5/11/2012, a la empresa Denbolan Outsourcing S.L, como consecuencia de una cesión ilegal, lo que constituía una infraccion en materia del art 43 del RDLg 1/1995, tipificada como muy grave en elartículo 8.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante, LISOS).

Por la comisión de la citada infracción,la Inspección proponía la imposición de la sanción en grado medio, en la cuantía de 60.000 euros.

2).- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió Acta nº I482012000080147, el 5/11/2012, a la empresa Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek S.L., como consecuencia de una cesión ilegal, lo que constituía una infracción en materia del art 43 del RDLg 1/1995, tipificada como muy grave en elartículo 8.2 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (en adelante, LISOS).

Por la comisión de la citada infracción, la Inspección proponía la imposición de la sanción en grado medio, en la cuantía de 60.000 euros.

3).- El acta de infracción fue notificada a la empresas, y en ella se le advertía de su derecho a presentar escrito de alegaciones en el plazo de quince días hábiles, contados desde el siguiente al de su notificación, acompañado de la prueba que estimase pertinente, ante el órgano competente para resolver el expediente, que era la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales.

4).- Las empresas Denbolan Outsourcing S.L. y Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek S.L.

presentaron escritos de alegaciones, escritos que constan en el expediente.

5).- La Delegación Territorial de Bizkaia dicto resoluciones el 15 de febrero de 2013, por la que se acordaba confirmar las actas de infracción .

6).- Interpuesto en tiempo y forma, recurso de alzada se dicto resolución por la Dirección de Trabajo, desestimando el recurso de alzada y confirmando las resoluciones recurridas.

7).- En las actas de infracción el inspector constata lo siguiente: 1- El inicio de la relacion mercantil entre ambas empresas data del 30/04/2012, en dicho contrato sehace constar que 'Denbolan Outsourcing S.L. es una empresa válidamente organizada según la Legislación española, que tiene como objeto social la prestación de todo tipo de servicios complementarios que puedan afectar a las diferentes áreas de las empresas o negocios, estando incluido entre ellos los Servicios de Producción, los cuales vienen prestando a numerosas empresas'.

El objeto del contrato es 'la realización por parte de Denbolan Outsourcing S.L., en las propias instalaciones de la empresa Lointek, sita en Calle Aita Gotzon nº 37, Urduliz, la prestación del siguiente servicio: 'Servicio de entubadores' y consistente en: Introducción de tubos curvados en 'U' en los equipos que Lointek designe'.

En cuanto a la duración se establece que 'La prestación de servicios objeto del presente contrato comenzara el dia 30 de abril de 2012, y se ceñirá a los equipos descritos en el Anexo I, los cuales se realizaran desde la fecha de comienzo del presente contrato y a lo largo del año 2012'.

Respecto al precio, se establece que 'será variable en función del tipo de equipos en los que se trabaje' y a continuación se establece un precio por tubo, diferenciando si se trata de un 'generador de vapor', de 'sales', de 'bitubo', de un 'generador de vapor inoxidable ' u otros.

También se establece que los precios anteriormente indicados 'son los precios aplicables que condiciones normales, y sin ningún tipo de incidencia ajena en el desempeño del personal o la la mala gestión/ organización de Denbolan. A continuacion se describen las causas de pérdidas de rendimiento, no imputables a Denbolan , y la tarifa mínima día que se aplicaría: - Mala alineación de placas y bufles que disminuirían el rendimiento de los trabajadores en un alto porcentaje - Agujeros de placas ovalados que dificultan seriamente la introducción del tubo.

- Tiempos de soldador o tiempos de grúa empleados por los trabajadores de Lointek excesivos (Ejemplo: vienen varios camiones a descargar y nuestros trabajadores tienen que sacar los tubos a mano) - Ausencia en el turno de Soldador de Lointek - Puestos de trabajo que no estén listos para la fecha señalada, sin previo aviso de al menos dos días para poder reorganizar turnos - Errores en tubos (tubos más cortos de lo normal) - Y en cualquier causa ajena al desempeño del personal de Denbolan.

Bajo estas causas se acudirá a responsables de planta de Lointek para que certifiquen las causas que penalicen nuestra productividad'.

A renglón seguido se establecen los tubos mínimos que se facturarían al turno por equipo de 4 personas, también se indica que ' Si la causa del no cumplimiento de objetivos mínimos, es imputable al desempeño de los trabajadores y/o mala gestión/organización de los responsables de Denbolan, no se aplicaran estos mínimos sino el previo unidad tubo fijado.' 2- Con fecha 30/04/2012 también se firmo un contrato de 'Cesión de material' entre ambas empresas en el cual literalmente se indica que 'Denbolan Outsourcing S.L. como contratista para la prestación de la labor de introducción de tubos curvados en 'U' en los equipos designados por Lointek Ingeniería y Técnicas de Montajes S.L., precisa de material mobiliario e inmobiliario para realizar su trabajo en virtud de contrato de prestación de servicios de fecha 30 de abril de 2012 firmado con Lointek.

Respecto al precio se establece que ' el abono de dicha cesión ya ha sido contemplado en la fijación del precio por tipo de equipo pactado entre las partes, habiéndose reducido el 5% el precio inicialmente ofertado,todo ello en base a la compensación de créditos establecida en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil '.

3- Facturas emitidas por los trabajos realizados: se emiten mensualmente bajo la rubrica 'por el servicio de entubadores correspondiente al mes de mayo' y a continuación se indica el importe calculado por cantidad de tubo introducido.

4- Evaluación de riesgos, coordinación de actividades empresariales y demás obligaciones preventivas: - Denbolan Outsourcing S.L. entrega a Lointek Ingeniería y Técnicas de Montajes S.L. los riesgos de los puestos de trabajo y que Lointek Ingeniería y Técnicas de Montajes S.L. entrega a Denbolan Outsourcing S.L. los riesgos existentes en el centro de trabajo.

- En la evaluación de riesgos se indica el riesgo de caídas a distinto nivel al utilizar las escaleras de mano.

- Se indica el riesgo de caidas a distinto nivel y como medida preventiva se establece que 'Cualquier trabajo que se realice en altura con riesgo de caída se realizara teniendo en cuenta las medidas preventivas y de protección necesarias (por ejemplo andamios, plataformas, arnés y cuerda anclada a un punto fijo, etc).

Estos trabajos se realizaran por personal cualificado'. Como responsable de la medida se indica al 'Jefe de Almacén' y al 'Responsable de los Trabajadores'.

5- Medios materiales aportados por Denbolan Outsourcing S.L.: aporta la rotaflex y la herramienta manual (principalmente mazas de pléstico y alicates).

8).- Por Sentencia de la Sala de lo social del TSJPV de fecha 16-12-2014 se anuló la sentencia dictada por este juzgado en autos 913/13, para que se procediera al emplazamiento de los trabajadores afectados.

Se ha dado cumplimiento al 151.5 párrafo 1. de la LRJS citando a los trabajadores afectados.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Denbolan Outsourcing S.L.,y la demanda acumulada interpuesta por Ingeniería y Técnicas de Montajes Lointek S.L., contra Gobierno Vasco- Departamento de Empleo y Asuntos Sociales., debo revocar y revoco las resoluciones administrativas, declarando que no ha existido cesión ilegal.



TERCERO .-Frente a dicha sentencia la Administración demandada anunció primero y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por las empresas demandantes mediante escritos separados.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de mayo de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Por providencia de 30 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 14 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El órgano de instancia ha estimado las demandas acumuladas origen de las actuaciones en las que las dos empresas que ahora son parte recurrida interesan la revocación de las resoluciones a virtud de las cuales la Autoridad Laboral les impuso, a cada una de ellas, una sanción de 60.000 euros, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de junio.

La juzgadora considera que la contrata concertada el 30 de abril de 2012 por Lointek Ingeniería y Técnica de Montaje S.L., dedicada a la fabricación de equipos, con la empresa multiservicios Denbolan Outsourcing, SL, para la prestación del denominado 'servicio de entubadores', consistente en introducir tubos en diferentes equipos, no encubre una cesión de mano de obra.



SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento se alza la Administración Autonómica, a través de su representación letrada, proponiendo tres motivos de suplicación.

En los dos primeros, expresa su discrepancia con la convicción a la que llegó la Magistrada 'a quo' sobre los hechos del caso. Y lo hace desde una doble perspectiva fáctica y jurídica; en el motivo inicial, fundado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del ordinal séptimo de la sentencia para dar entrada al apartado primero del acta levantada por la Inspección de Trabajo el día 5 de noviembre de 2012, en el que se recoge el resultado de las entrevistas realizadas el día 17 de julio de 2012 a cuatro trabajadores de la contrata; mientras que en el siguiente, por la vía del párrafo c) de ese mismo precepto, alega que la sentencia cuestionada, al no aplicar la presunción de veracidad a los hechos constatados por el funcionario actuante, quebrantó la presunción consagrada en el artículo 151.8.2º del Texto Adjetivo Laboral, en relación con el artículo 319.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tal presunción pueda considerarse desvirtuada, en su opinión, por las declaraciones que en el acto de juicio efectuaron otros trabajadores de la contrata.

Así planteada la queja, hemos de comenzar destacando que conforme establece el precepto cuya vulneración se acusa, la presunción invocada tiene un alcance muy preciso, limitado a las afirmaciones que acerca de los hechos observados o percibidos directamente por el Inspector se plasman en el acta, siempre que la misma aparezca extendida en las condiciones y requisitos que son exigidos.

Lo anterior implica que la presunción no se extiende a las manifestaciones realizadas al funcionario actuante por determinados trabajadores acerca de las condiciones en que desarrollan su actividad, respecto de las cuales lo único que acredita el mencionado documento público es su efectiva realización y sentido, pero no su autenticidad.

En consecuencia, la juzgadora, al no otorgar presunción de certeza al acta de infracción en lo que respecta al contenido de dichas declaraciones, no incurrió en la infracción que se le achaca, lo que determina el rechazo de los dos primeros motivos del recurso.

Ello no significa que esos testimonios carezcan de eficacia probatoria, pero impide darles el valor pretendido en el recurso, pues afectan a datos cuya realidad no ha sido comprobada personalmente por el Inspector, máxime cuando no aparecen corroborados documentalmente.

Lo expuesto sitúa el debate en el terreno de la formación de la convicción judicial sobre los hechos relevantes para la resolución del litigio que, según preceptúa el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, le está atribuida al órgano de instancia que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, especialmente los de carácter personal, ente los que se incluye la prueba testifical, cuya valoración le corresponde en exclusiva, sin que pueda ser corregida en suplicación.

En todo caso, la decisión de la juzgadora de optar por las declaraciones realizadas por los trabajadores de la contrata en los términos reseñados en el apartado D del fundamento de derecho tercero de su sentencia, que las hicieron en condiciones de efectiva contradicción, frente a las efectuadas por otros trabajadores al Inspector de Trabajo, no puede considerarse infundada ni ilógica, sino ajustada a las reglas de la sana crítica.

Pero es que, a mayor abundamiento, aunque se entendiera que la presunción de veracidad del acta levantada por la Inspección de Trabajo comprende tales manifestaciones, la conclusión de la Sala no variaría, pues tal presunción habría quedado desvirtuada por las declaraciones efectuadas por otros trabajadores afectados a presencia judicial, con una fuerza de convicción tal, apreciada por la Magistrada 'a quo', en uso de su facultad de apreciación de los medios de prueba, que no puede ser conmovida por el testimonio prestado por otros trabajadores al margen del proceso.



TERCERO.- La censura que plantea la Administración recurrente en el tercer motivo de impugnación aparece supeditada al éxito de los motivos precedentes, por lo que su desestimación determina que la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , basada en una premisa fáctica distinta de la establecida en la sentencia de instancia, resulte inviable.

En efecto, mantenido el relato histórico de la sentencia de instancia, incluidas las afirmaciones que con valor fáctico aparecen incorporadas al apartado D del fundamento de derecho tercero, que debe ser rigurosamente respetado, no es posible apreciar la existencia de una cesión prohibida de mano de obra, por cuanto que según declara probado la juzgadora: 1º) la tarea subcontratada la realiza en exclusiva Denbolan y aunque forma parte del proceso productivo de Lointek tiene sustantividad propia y autonomía dentro del mismo; 2º) los trabajadores de la contratista se limitan a la ejecución de esa labor; 3º) la actividad la desarrollan bajo la coordinación y supervisión de sus propios mandos; 4º) la contratista ejerce de manera efectiva sus facultades de dirección y organización; 5º) los medios materiales de menor valor, como las herramientas de mano y la máquina rotaflex, son aportados por la contratista quien paga un canon a la comitente por otros de mayor valor, como las carretillas elevadoras y las escaleras; 6º) no concurre ningún indicio de tráfico prohibido de mano de obra, no pudiendo valorarse como tal el mero hecho de que el personal de la contratista trabaje en las instalaciones de la principal y no esté sujeto al régimen jurídico convencional por el que se rige la misma, o de que el precio se fije por tubo introducido dependiendo del tipo de equipos de que se trate, o de que el trabajo sea de tipo manual y poco cualificado, sin que proceda especular sobre otras circunstancias señaladas por la parte recurrente al margen de la declaración de hechos probados.



CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción,la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la Administración demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo su condena al pago de las costas causadas, concretadas en los honorarios devengados por los Letrados de las empresas demandantes por la redacción de los escritos de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Bilbao en proceso sobre Impugnación de sanción, confirmando lo resuelto en la misma.

Se impone a la Administración demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Santaolalla Barbier la cantidad de cuatrocientos euros como honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso y la misma cantidad al Letrado Sr. González Prieto por ese mismo concepto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1054/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1054/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.