Sentencia SOCIAL Nº 1275/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1489/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1489/17 -J- Sentencia nº 1275 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1275 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Purificación , contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número Tres de los de Sevilla dictada en los autos nº 947/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día ocho de septiembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 2/03/15 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº NUM000 a la demandante Sra. María Purificación , en la que se proponía la imposición de una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 10/01/14 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Se da por reproducida el acta obrante en autos dada su extensión.



SEGUNDO.- Tal acta tiene su origen en actuaciones inspectoras a la empresa Agrícola Espino, SLU., a raíz de la visita de inspección girada a la finca ' DIRECCION000 ', en el Polígono NUM001 , Parcela NUM002 , en el término municipal de Carmona, en la que se comprueba: -La presencia de 43 trabajadores realizando tareas de recolección, 18 de nacionalidad rumana, que prestaban servicios bajo la dependencia de la mercantil Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut S.L.

y Recolecciones Sanda, S.L., empresas subcontratadas, y los restantes 25 trabajadores, contratados por la mercantil Agrícola Espino, SLU.

-La presencia del empresario Sr. Jose Enrique , quien se identifica como empresario y que declara que: A) La finca visitada tiene superficie en torno a 30 hectáreas, dedicada al cultivo del melocotón y nectarina, y es explotada por él, en régimen de arrendamiento, desde el año 1989-1990, B) Junto a la finca visitada, también explota, en arrendamiento, otras 4 fincas más al cultivo de nectarina y melocotón, en el término municipal de Carmona; C) Realizaba trabajos agrícolas para terceros de compra de fruta a propietarios de fincas; D) La comunicación de alta de los trabajadores se realizaba por el mismo, en su domicilio particular, localizado en término de Los Rosales, en donde disponía de unas oficinas y dos trabajadores destinados a tales tareas, si bien, estos dos trabajadores también tenían que acudir al campo para realizar tareas agrícolas; E) De las obligaciones fiscales se encarga su asesor, Luis Miguel ; F) Los pagos de los salarios se efectuaba en metálico, no siendo cliente de ninguna entidad bancaria, realizando todas las operaciones económicas en metálico; G) La empresa Agrícola Espino cesó hacía dos años en otra actividad distinta de la agrícola, concretamente de comercio, que realizaba.



TERCERO.- Se emplazó a la empresa, mediante oficio al Sr. Jose Enrique , requiriendo que aportase en fecha 22/05/14 la siguiente documentación: -Libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; -Contratos de trabajo y recibos de salario -Escrituras de la sociedad.

-Declaración del IS en los años 2010 a 2013.

-Declaraciones de retenciones de IRPF del 2010 a 2013.

-Declaraciones de operaciones con terceros de los años 2010 a 2013.

- Declaración Resumen Anual IVA de los años 2010 a 2013.

- Contratos mercantiles de obra y servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014.

- Documentación (contratos) de las fincas que explotaba en arriendo y de los trabajos a particulares desde el 2010.

Tras varios aplazamientos, el día 3/06/14, compareció el Sr. Jose Enrique , con la única documentación de las escrituras de constitución de la empresa, no presentando documento mas, debido a la ausencia de su asesor, Sr. Luis Miguel , a quien señala como depositario de la documentación y que, indica, que se encuentra en el extranjero.

Respecto a los 25 trabajadores que prestaban servicios para la empresa, el día de la visita de inspección, se comprueba la falta de alta en el Régimen General de la SS de 7 de ellos, de los cuales, cuatro, se encontraban percibiendo prestaciones por desempleo.



CUARTO.- Se comprueba a través de consultas al Registro Mercantil, TGSS, SPEE y Agencia Tributaria que: 1.- La empresa se constituyó como sociedad unipersonal mediante escritura pública del 26/05/98, teniendo el Sr. Jose Enrique la totalidad de participaciones sociales y siendo nombrado administrador único.

La sociedad tiene cerrada la hoja registral, al no haber realizado nunca deposito de cuentas.

2.- Se solicitó la inscripción de la empresa en la TGSS el 2/10/2000, asignándole una ccc e iniciándose la contratación de trabajadores el 1/11/2002. Como domicilio social consta c/ Manuel Guillén Serrano nº 1, Los Rosales y domicilio de la actividad 'Finca la Florida' en Guadalcanal. La autorización RED nº 190972 figuraba a nombre de la empresa, teniendo como usuario principal al Sr. Jose Enrique .

3.- Desde Enero del 2012 a Julio del 2014 se comprueba el alta de 1.731 trabajadores, declarándose la realización por éstos de 36.358 jornadas reales (año 2012 de 570 trabajadores y 11.376 jornadas reales, año 2013 de 707 trabajadores y 15.869 jornadas reales y año 2014 hasta Mayo, de 454 trabajadores y 9.113 jornadas reales; en el año 2012, de los 570 trabajadores que figuraban en alta, cien (100) declararon la realización de 35 o 20 jornadas, número mínimo exigido por la norma para acceder a las prestaciones por desempleo (subsidio agrario y renta agraria); de los 470 trabajadores restantes, solo veintidós (22) declaran haber realizado más de treinta y cinco (35) jornadas reales; y un elevadísimo número de trabajadores declararon la realización de un número de jornadas que coincide con las que restaban para llegar a las veinte (20) o treinta y cinco (35) necesarias para acceder a las prestaciones). En cuanto a las fechas de contratación de trabajadores, se observó que en un mismo día se produce la baja de un determinado número de trabajadores por presunta 'finalización de contrato', iniciándose ese mismo día la contratación de otros tantos trabajadores con igual categoría y contrato, produciéndose un continuo movimiento y alternancia de trabajadores.

4.- Situación de cotización de la empresa, no ingresa las cuotas, manteniendo una deuda de 540.465,66 Euros, ni tampoco ingresado las cuotas de otra ccc que mantiene para el comercio mayor de frutas y hortalizas, con dos trabajadoras, manteniendo deuda de 73.973,56 Euros.

5.- La empresa no presenta desde el 2010 ninguna declaración de IS, retenciones de IRPF, IVA ni operaciones con terceros, si bien, con el cruce de datos, se comprueba una actividad económica en los años 2011 y 2012.

6.- Un número elevado de trabajadores, incluida la actora, ha obtenido prestaciones o subsidios por desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa. Asimismo la empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales responden en un 99 % a contratos para obra o servicio determinado.

7.- La empresa nunca ha tramitado parte de accidentes, como resulta de la Mutua con quien la empresa tenía concertada las contingencias correspondientes.



QUINTO.- En el acta se expresa la información consultada y obtenida sobre las condiciones del cultivo de melocotón y nectarina, que presentan las siguientes particularidades: - Aclareo (eliminación de flores y/o frutos de los árboles, lo que requiere abundante mano de obra) entre el 15 de marzo y el 15 de abril.

- Recolección, entre el 20 de abril y el 20 de junio, estimándose para una superficie de 30 Ha una recolección de 650.000 kg, que a un rendimiento de 350 kg de fruta por trabajador y jornada supone un número de 1.857 jornadas a emplear; - Riego, durante todo el año, lo que para una superficie de 30 Ha requiere dos tractoristas y dos peones.



SEXTO.- La demandante figuraba contratada para la empresa Agrícola Espino, SLU, durante los días del 26/11 al 26/12/2013, con contrato para obra o servicio determinado, a jornada completa (contrato que no ha sido aportado), y que en fecha 10/01/14 la actora percibió subsidio por desempleo del REA por un total de 180 días, tras serle reconocido por la realización de 37 jornadas reales, entre las que se encontraban las declaradas con la empresa precitada.

SÉPTIMO.- Frente al Acta de infracción, la empresa formuló alegaciones, emitiéndose propuesta de resolución en fecha 8/07/15, que confirmaba la propuesta de sanción de la extinción de la prestación o subsidio por desempleo, y posteriormente dictándose resolución por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12/06/15, que confirmó la propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 10/01/14 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Se da por reproducidas la propuesta de resolución y la resolución respectivas.

OCTAVO.- Interpuesta reclamación previa por la demandante en fecha 12/08/15 y desestimada por resolución del organismo demandado en fecha 1/02/16, se presentó la demanda origen de los autos.

NOVENO.- Han quedado indiciariamente acreditados los hechos que se han expuesto en el acta de infracción y posterior resolución impugnada.

DECIMO.- La demandante percibió la renta agraria para trabajadores eventuales del REA en Andalucía y Extremadura desde el 10/01/14 al 9/01/15 (se da por reproducida resolución de aprobación de prestaciones del ramo de prueba de la parte codemandada).



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Fundamentos

ÚNICO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución que extinguió, por sanción la prestación por desempleo que le había sido previamente reconocida, al considerar que se había obtenido fraudulentamente, simulando una prestación de servicios que no era real ni efectiva.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda y considerar acreditada la existencia de fraude de ley, infringió el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la jurisprudencia que lo interpreta, citando una sentencia de un TSJ a la que, al no ser de las dictada por el TS, no se le puede atribuir tal condición.

Mantiene, en definitiva, que no hay indicios suficientes para concluir la concertación fraudulenta entre la actora y la empresa que la dio de alta en la Seguridad Social.

Esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente en otras sentencias sobre una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, de otros trabajadores dados de alta por la empresa Agrícola Espino S.L.. En algunos casos, en los que quedaba acreditado que el trabajador sancionado había prestado servicios efectivos para la sociedad, como no podría ser de otro modo, se estimó la pretensión del trabajador. Quedó desvirtuado, según se deducía de los hechos declarados probados, la simulación de la relación laboral que dio lugar a las cotizaciones que permitieron el acceso a las prestaciones por desempleo. Así, en la sentencia de 19 de octubre de 2017 , en la que el demandante era uno de los trabajadores que estaba de alta y trabajando para la empresa en la fecha en la que se practicó la visita de Inspección que dio lugar a la extinción por sanción de la prestación que percibía esta y otros trabajadores de la empresa.

Pero en otras, en las que no quedó acreditada la prestación de servicios efectiva, sino que, por el contrario, había indicios particulares de que ello no fue así, se llegó al resultado contrario. Y este es el caso de la prestación que ahora ha dejado sin efecto el Servicio Público de Empleo Estatal, pues no consta que la actora prestara servicios reales para la empresa, resultando indicios suficientes para llegar a la conclusión de que se simuló tal relación para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo que después se extinguieron por la resolución administrativa que se impugna en la demanda.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 , en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que a la actora le fue reconocido subsidio de desempleo REA con fecha de efectos de 10 de enero de 2014, para lo cual se tuvieron en cuenta como jornadas reales realizadas las comprendidas entre el 26 de nofiembre y el 26 de diciembre de 2013. Con ellas se completaron 37 jornadas reales. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la finca DIRECCION000 , de Carmona, donde la actora había prestado teóricamente servicios, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella. Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U..

Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en relación con la extensión de la finca, y durante todo el año, cuando en esa zona no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo con la TGSS una enlevadísima deuda. Da por buenos los hechos constatados por el Inspector actuante, que se recogen pormenorizadamente en los Hechos Probados Segundo a Quinto, en los que se pone de manifiesto, al margen de lo ya dicho, los reiterados incumplimientos por parte de la empresa de sus obligaciones fiscales y para con la seguridad social, con la que mantenía importantes y cuantiosos inclumplimientos de su obligación de cotizar, el incumplimiento de sus obligaciones contables, y la tramitación de numerosísimas altas de trabajadores para prestar servicios en una finca de reducidas dimensiones y en temporadas en las que, la naturaleza del cultivo, no eran necesarias. Por otra parte, las altas de la gran mayoría de trabajadores coincidían con el número de días necesarios para obtener el subsidio agrario o renta agraria, coincidiendo en numerosas ocasiones las bajas de un grupo de trabajadores con las altas de otros para, teóricamente, realizar las mismas tareas.

Además, a pesar de contratar más de 1700 trabajadores en poco más de dos años, nunca dio un parte de accidente de trabajo.

Es evidente, conforme a esos datos, constatados directamente por el Inspector que levantó el Acta de Infracción que dio origen a las actuaciones sancionatorias, amparados por la presunción de certeza que establece el art. 53 de la LISOS , que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta a la actora, pues ya hemos visto que no se corresponde el número de contrataciones con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica , cuando además se constata que en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra de obreros agrícolas, se acude a contratar empresas externas. Por otro lado, las fechas de teórica contratación de la actora se corresponden con una época de nula necesidad de mano de obra en los cultivos presentes en la finca, que eran de melocotón y nectarina. Y por otro lado, la actora no compareció al acto del juicio para ser sometida a la prueba de interrogatorio a pesar de que había sido requerida para ello.

En consecuencia, compartimos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, considerando acreditada la comisión de la falta tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que consideraba infracción muy grave ' (...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...) ', que lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal , de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Purificación contra la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, sobre impugnación de sanción administrativa, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a veintiséis de abril de 2018.