Sentencia Social Nº 1276/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 986/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 986/14

RECURSO SUPLICACION - 000986/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1276/14

En el RECURSO SUPLICACION - 000986/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 diciembre 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 001553/2012, seguidos sobre DESPIDO-CANTIDAD, a instancia de Josefina , representada por la letrada Maria Josep Martínez, contra ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES SLU representado por el letrado Francisco Calderon, y ASNOR SA AGENCIA DE SEGUROS, y en los que es recurrente ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES SLU, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimar la excepción de falta de jurisdicción alegada por la entidad ASNOR S.A AGENCIA DE SEGUROS, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Josefina contra la empresa ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES S.L.U declarando improcedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 20 de noviembre del dos mil doce, declarando extinguida la relación laboral que les unía las partes, y condenando a la empresa a abonar la indemnización de 2679,88 euros , absolviendo a la empresa demandada de la demanda acumulada de reclamación de cantidad ejercitada frente a ella. Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad ASNOR S.A AGENCIA DE SEGUROS, procede desestimar la demanda frente a ello, absolviéndole de las pretensiones ejercitadas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.La demandante suscribió con la entidad ASNOR S.A AGENCIA DE SEGUROS, en fecha 1 de octubre del dos mil diez, un contrato de colaboración mercantil con sujeción a lo establecido en la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros en la Provincia de Valencia, nombrándole 'auxiliar externo', siendo el objeto del contrato la captación de clientela para la Agencia de Seguros dentro de su demarcación como Agencia de Seguros Exclusiva de SANTA LUCIA S.A., por cuantos medios lícitos estén a su alcance, tanto individualmente como en cooperación con otros Auxiliares Externos, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, detallándose las funciones en la cláusula segunda del contrato, las cuales se dan por reproducidas ( documento numero 38 del ramo de la demandada). SEGUNDO.En fecha 1 de diciembre del dos mil once suscribió un nuevo contrato de colaboración mercantil con sujeción a lo establecido en la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros en la Provincia de Valencia, nombrándole 'auxiliar externo', siendo el objeto del contrato la captación de clientela para la Agencia de Seguros dentro de su demarcación como Agencia de Seguros Exclusiva de SANTA LUCIA S.A., por cuantos medios lícitos estén a su alcance, tanto individualmente como en cooperación con otros Auxiliares Externos, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, detallándose las mismas funciones en la cláusula segunda del contrato, las cuales se dan por reproducidas. TERCERO.Para la realización de dichas funciones, operaciones de seguros conseguidas con su colaboración y por las funciones de tramitaciones pacta unos incentivos y/o comisiones que se señalan en sus anexos una vez formalizados con la agencia de seguros y cobrado el recibo en concreto: un incentivo fijo que se establece en la cantidad de 800 euros mensuales, siempre que mantenga acreditad la actividad mercantil efectiva. Y un incentivo variable mensual, condicionado al objetivo de captar operaciones por un importe igual o superior a 3000 euros, Si cumpliera el objetivo percibirá el 10% del resultado alcanzado en el periodo mensual Si no lo cumpliera no percibe este incentivo variable mensual. Y un incentivo variable trimestral, si durante el trimestre ha obtenido captar operaciones por un importe igual o superior a 9000 euros, percibirá el 10% del resultado alcanzado durante el trimestre, si no lo cumpliera no lo percibirá. Documento numero 46 del ramo de prueba de la actora. CUARTO.La actora desde 31 diciembre del dos mil diez hasta 31 de enero del dos mil doce en la mayoría de los meses una cantidad fija bruta de 800€, y una cantidad variable por comisiones. Documentos unidos del 48 a 74 del ramo de prueba de la actora. QUINTO.La empresa demandada Asnor Agencia de Seguros se dedica a la mediación de seguros privados y se rige por el convenio colectivo estatal de las empresas de mediación de seguros privados, publicado en el B. O. E. de 3 de febrero del dos mil doce, cuyo artículo 1, apartado 3 -b), excluye expresamente de su ámbito de aplicación a: 'Las personas o actividades vinculadas a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Convenio por relación de prestación de servicios de naturaleza mercantil o civil, como pueden ser, entre otros, los Auxiliares externos y auxiliares colaboradores de los Mediadores de Seguros Privados y los cobradores exclusivamente a comisión'. SEXTO.En fecha 18 de enero del dos mil doce la entidad ASNOR S.A AGENCIA DE SEGUROS, comunica a la actora, por carta que la actividad que esta desarrollando el departamento comercial denominado servicio de distribución externo, en calidad de auxiliar externo, dejara de desarrollarse directamente por Asnor en la Provincia de Valencia, a partir del 1 de febrero del dos mil doce. Por esta razón el contrato que tiene suscrito con Asnor finalizara el 31 de enero del dos mil doce, lo que se pone en su conocimiento a los efectos oportunos.Documento numero 75 del ramo de prueba de la actora. SEPTIMO.En fecha 31 de enero del dos mil doce se firma entre ASNOR S.A AGENCIA DE SEGUROS y la entidad ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES, suscriben un acuerdo mercantil de nombramiento de auxiliar externo con amparo normativo en la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia, y singularmente, con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 26/2006 de 17 de Julio de Mediación de Seguros y reaseguros Privado. El objeto del contrato Asnor contrata con Accepta la realización mediante contactos telefónicos tanto de actividades de captación comercial de seguros atribuidas por la Ley 26/2006 a Mediación de Seguros y reaseguros privados a la figura del auxiliar de externo como de actividades administrativas accesorias a las mismas, todo ello por cuantos medios lícitos estén a su alcance. De este modo acepta se obliga a promover los actos y operaciones necesarias por cuenta y en orden de Asnor.Documento numero 3 del ramo de prueba de la actora. OCTAVO.En fecha 1.2.2012 suscribe contrato de trabajo de duración determinada, para atender campaña de ventas, con la entidad Accepta Servicios Integrales, con fecha de finalización el día 31 de enero del dos mil trece, con categoria profesional de asesor de ventas. La retribución salarial según convenio de empresa, con abono de incentivos basado en dos ciclos. Un primer ciclo, con el objetivo de alcanzar los 3000 puntos formalizados dentro del periodo establecido, si se alcanza el 7% de los puntos formalizados, si no se alcanza 0 $. El segundo ciclo, se fija un incentivo mensual y un incentivo trimestral, en función del cumplimiento de los objetivos, un incentivo mensual alcanzar los 3000 puntos, si se alcanza o supera el 7% ni no se alcanza 0$. El incentivo trimestral supone alcanzar los 9000 puntos, si se alcanza o supera el 7% de los puntos formalizados y si no se alcanza el 0$. Como anexo al contrato, se le comunica a la trabajadora, el contrato que Accepta Servicios Integrales S.L, ha suscrito con Asnor Agencia de Seguros, para realizar la actividad comercial de captación comercial como auxiliar externo contempla la posibilidad de desarrollar dicha actividad en las propias oficinas de Asnor S.A Agencia de Seguros. Por esta razón su centro de trabajo de referencia está situado en las instalaciones de acepta en Valencia, calle Pasqual i Genis, primera planta, por la presente se le informa que usted prestará sus servicios en la oficina de Asnor, Agencia de seguros, sita en la localidad de Xativa, sin que ello suponga que esté bajo el control o supervisión del personal que Asnor S.A Agencia de seguros tenga contratado en dicha oficina. Con arreglo a lo establecido en el artículo 34 del ET , por medio de la presente le infórmanos que el horario para la prestación de servicios será el establecido a continuación. De lunes a viernes de 11 a 14 horas y de 1700 horas a 2000 horas. Jornada de trabajo semanal de 30 horas.Contrato de trabajo que ambas partes aportan. NOVENO.La empresa demandada Accepta Servicios Integrales S.L, dedicada a la actividad de agentes y corredores de seguros, se rige por el convenio colectivo de Accepta Servicios Integrales publicado en el B. O. E. de 6 de junio del dos mil doce, cuyo artículo 31 Grupos profesionales. Grupo profesional D. Dentro del Grupo profesional de operaciones en el ámbito de seguros y reaseguros privados. Se establecen los siguientes niveles dentro del grupo de operaciones en el ámbito de seguros y reaseguros privados. Asistente de ventas, responsable de Equipo de Asistente de ventas, responsable de ventas, y responsable de plataforma. Los asistentes de ventas, serán aquellos trabajadores que ejecuten la actividad que Acepta pudiera concertar, en la condición de Auxiliar Externo, con cualquiera de las entidades de ámbito del seguro privado, previstas en la Ley 26/2006 de Mediación de Seguros Privados. Su función básica será la de captación comercial mediante contacto telefónico con el potencial cliente. Son trabajadores que ejecutan tareas según instrucciones concretas claramente establecidas, con un alto grado de dependencia, y sin necesidad de formación profesional específica, salvo la que viene establecida en la Ley de Mediación de Seguros Privados. El nivel retributivo será el 10 o 13 según se especifica a continuación. La retribución de estos asistentes de ventas estará en función del modo de retribución del contrato de auxiliar externo que haya concertado Accepta: Si el contrato de auxiliar externo establece una retribución fija sin incorporar variables o comisiones, el Asistente de Ventas, tendrá la retribución nivel 10. Si el contrato establece una retribución fija más variable, el Asistente de Ventas tendrá la retribución fija del nivel 13 más una retribución variable por captación comercial de operaciones de seguros que establecerá la empresa con una periodicidad semestral o anual. En la tabla salarial anexa nivel 13 asistente de ventas del ámbito de seguros con retribución variables establecida- a jornada completa- salario base anual 9600 euros. DECIMO.Mediante escrito de fecha 20 de noviembre del dos mil doce la empresa comunicó a la trabajadora su decisión de despedirle disciplinariamente, con efectos del mismo día. Carta que se da aquí por reproducida, pero que en síntesis expresaba, que la causa es la deficiente actividad productiva desarrollada por usted en los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2012, como consecuencia de una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo. Los hechos constituyen un incumplimiento muy grave y culpable en la prestación de su trabajo, de conformidad artículo 70 del convenio colectivo aplicable. No son ciertos los hechos, reconociéndose la improcedencia del despido por la entidad empleadora. UNDECIMO.La actora percibió las siguientes cantidades en concepto de nóminas.

Febrero 2012

Marzo 2012

Abril 2012

Mayo 2012

Junio 2012

Julio 2012

Agosto 2012

Septiembre 2012

Octubre 2012

Noviembre 2012

Salario base

514,28

514,28

514,28

514,28

514,28

514,28

514,28

514,28

514,28

342,86

PP.extras

85,71

85,71

85,72

85,72

85,72

85,72

85,72

85,72

85,72

57,14

Incentivos

225,79

105, 13

67,19

PP vacaciones

75,56

Documentos unidos por la actora del numero 9 a 37. DUODÉCIMO.Se reclama por la actora la cantidad de 2311,10 por diferencias salariales, desde febrero del dos mil doce a noviembre del dos mil doce, diferencia que asciende en cada mensualidad a 200 euros, excepto ene l mes de noviembre a 511,11 euros. DECIMOTERCERO.La actividad desarrollada por la trabajadora consistía en que la empresa le facilitaba un listado de teléfonos, tenía que llamar y ofertar los servicios de la empresa, seguros, con el objetivo que se contrataran, si se contrataban se rellenaba un documento y lo pasaban al departamento de contabilidad quienes emitían la póliza y la enviaban por correo al cliente. La actividad desarrollada por la actora para la entidad ASNOR AGENCIA DE SEGUROS y para la entidad ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES S.L, es la misma, (captación comercial de clientes por teléfono), mismo lugar de trabajo (en la oficina sita en Xativa), mismo centro de trabajo ( Pascual i Genis nº 1 Valencia), Contrato de trabajo unido por ambas partes, convenio colectivo de Accepta. DECIMOCUARTO.La actora consta dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social en fecha de alta 1.10.2010-fecha de efectos del alta 22.5.2012 fecha de baja 31.1.2012. ( fecha que coincide con el inicio de la prestación de servicios con la entidad Asnor Seguros y su finalización). Consta dada de alta en Régimen General de Autónomos en fecha 1.12.2010 a 31.1.2012. ( actividades de agentes y corredores). En fecha 1.2.2012 consta dada de alta en Régimen general de Seguridad Social con fecha de baja 20.11.2012 para la empresa Accepta Servicios Integrales S.L. Documento numero dos de la demandada, informe de vida laboral. DECIMOQUINTO.La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.Hecho no controvertido. DECIMOSEXTO.En fecha 10 de diciembre del dos mil doce se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 14 de febrero del 2012, terminando con resultado de 'sin efecto'. El día 14 de diciembre del dos mil doce se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. Hecho no controvertido.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES SLU, habiendo sido impugnado por la demandante Josefina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia, que estimó parcialmente la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa Accepta Servicios Integrales SLU, planteándose al efecto dos motivos de oposición y crítica.

Así, en el primero -amparándose en lo previsto en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) - se denuncia la infracción del art. 97.2 de la LRJS en cuanto a las normas relativas a las sentencias, en relación a los requisitos previstos en los arts. 208 y 209 de la LEC , así como del art. 218 de la misma LEC . Entiende dicha parte recurrente que se habría producido una incongruencia interna en la sentencia impugnada, entre el fallo y los fundamentos jurídicos, pues de un lado se determina la inexistencia de sucesión regulada en el art. 44 del ET , estableciéndose en el fundamento de derecho cuarto que la única que debía asumir la responsabilidad del despido era dicha empresa, negando asimismo que se produjera grupo de empresas entre las demandadas, y sin embargo, en el fundamento de derecho quinto se mantiene que la fecha de antigüedad debía ser la existente en fecha 1 de octubre de 2010 fecha de inicio de la relación laboral con la entidad Asnor SA Agencia de Seguros, produciéndose una incongruencia interna que de estimarse el motivo la Sala debe resolver.

Como quiera que la parte demandante no ha recurrido la resolución de instancia pues las alegaciones vertidas en el apartado tercero del escrito de impugnación no pueden en ningún caso subsumirse dentro de los motivos de oposición subsidiaria a los que se refiere el art. 197.1 de la LJS dado que la existencia o no de una sucesión de empresas entre Asnor SA y Accepta constituía precisamente uno de los núcleos jurídicos debatidos y cuestionados en relación a la pretensión ejercitada por la parte actora, por lo que si la misma estimaba que no era acertado el pronunciamiento de fondo que en relación a la petición de sucesión de empresas planteaba la demandante debió haber interpuesto en tiempo y forma el pertinente recurso de suplicación donde se ventilara la susodicha cuestión.

Volviendo al motivo de infracción que se denuncia por la entidad recurrente es cierto que la sentencia que se recurre adolece de una clara y patente incongruencia pues de un lado rechaza con contundencia que concurran los requisitos de la llamada sucesión de empresas entre las codemandadas al igual que la propia configuración del denominado grupo de empresas a efectos laborales -véase fundamentos de derecho tercero a quinto de la sentencia- pero luego en el fundamento sexto y con reflejo en el fallo sí que toma en consideración la fecha de antigüedad en la que la actora comenzó a prestar servicios para la entidad Asnor al indicar que hubo una continuidad en los servicios prestados lo que determinaba que la fecha de antigüedad a computar sería desde el 1 de octubre de 2010, y no desde el 1 de febrero de 2012, como pedía la empresa recurrente. A la vista de ello entendemos que si la sentencia concluyó rechazando de manera terminante que concurriera un supuesto de sucesión de empresa que obligara al nuevo empresario a subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, y así lo viene a declarar la propia sentencia en cuanto al salario aplicable, no existiendo tampoco pacto alguno en cuanto al reconocimiento de una fecha de antigüedad precedente, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, pudiendo indicarse que tampoco la antigüedad constituye un concepto idéntico al de la prestación efectiva de servicios a los que alude el art. 56 del ET ya que el reconocimiento de una concreta fecha de antigüedad sin prestación efectiva de servicios para la empresa que procedió al despido no acarrea sin más datos la vinculación para la empleadora de aquella fecha en cuanto a los efectos de la acción de despido que nos ocupa. La consecuencia que se imponía era la fijación y delimitación de aquella fecha de antigüedad coincidente con el inicio de la prestación de servicios con la empresa Accepta pues solo si se hubiera convalidado la postulada sucesión de empresas cabría hablar de una subrogación respecto a la empresa cesionaria de aquella fecha inicial de antigüedad que la trabajadora ostentara frente a la empresa cedente, situación que en ningún caso parece desprenderse del contenido de la sentencia recurrida que incurre en incongruencia al delimitar como inexistente la sucesión entre empresas pero aplicando los efectos de antigüedad de la trabajadora como si la misma se hubiera producido, ocasionando con ello un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial, los términos en que las partes formularon sus pretensiones, y los razonamientos jurídicos en los que se apoya la sentencia, y que nos conducen al acogimiento del motivo, sin necesidad de decretar la correspondiente nulidad de aquella al constar en autos datos bastantes en cuanto a la determinación de la fecha de antigüedad computable a efectos del despido impugnado, dejándose delimitada la misma con la del inicio de la contratación laboral de la actora por parte de la empresa recurrente, llevada a cabo el día 1 de febrero de 2012, siendo ésta la que debió servir de parámetro para el cálculo de la indemnización correspondiente.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debidamente encajado en la letra c) del art. 193 de la citada LRJS denuncia la infracción del art.56.2 del ET en cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio por la improcedencia del despido.

Al haberse acogido el motivo precedente, la indemnización por el despido de fecha 20 de noviembre de 2012 reconocido como improcedente en el acto de juicio por parte de la empresa recurrente, con solicitud de extinción en la sentencia de instancia de fecha 2 de diciembre de 2013 , deberá determinar, partiendo de aquella fecha de inicio de la prestación de los servicios contraída por la actora con la entidad Accepta que arrancaba del día 1 de febrero de 2012 la pertinente suma indemnizatoria, tomando en consideración el indiscutido salario diario que ascendía a la cantidad de 22,24 euros lo que da como resultado, salvo error cálculo, la suma de 633,84 euros, tal y como se pide en el escrito de recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 203 y 235 de la LJS se acuerda que una vez firme la presente sentencia, se proceda a la devolución parcial de la consignación o aseguramiento prestado respecto a la diferencia entre la cantidad consignada o avalada , así como del depósito constituido para recurrir, sin que proceda la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa ACCEPTA SERVICIOS INTEGRALES SLU contra la sentencia de fecha 2 diciembre 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de Valencia en virtud de demanda presentada a instancia de Josefina , revocamos la indicada sentencia únicamente en el extremo referido a la cuantía de la indemnización por despido que se determina en la suma de 633,84 euros.

Se acuerda la devolución del depósito y de la diferencia entra la cantidad consignada por la empresa demandada para recurrir y la cantidad a la que asciende el principal de la condena de la presente sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0986 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.