Sentencia SOCIAL Nº 1277/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2082/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1277/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 24 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2082/17, interpuesto por DOÑA Amanda contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 31 de marzo de 2017 en Autos número
456/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Amanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 456/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Amanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SAS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados contra las mismas en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- La actora, Dª Amanda , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1955, está afiliada a la Seguridad Social, con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de pinche de cocina.

2º .- Por resolución del INSS (folio 25) de fecha 4-3-2015, se declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre la base del dictamen del EVI de 27-2-2015 (folio 70 vuelto de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 25/2/2015 que obra al folio 68 y siguientes de los autos.

3º .- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones asciende a 1044,94 euros mensuales conforme al cálculo obrante en nota servicio interior remitida por Inss y que se da por reproducida.

5º.- La demandante padece enfermedad de Meniere oido Izdo,diagnosticada hace 40 años, hipofuncion vestibular izda del 88%, hipoacusia neurosensorial bilateral moderada, diplopia monocular oi, catarata subcapsular posterior oi, ambliopia od, asma bronquial intrinseco, rinoconjuntivitis, enfisema pulmonar, espondilosis lumbar, espondilosis cervical.

En informe de medico inspector de 25/2/2015 consta 'disfunciones... hipoacusia bilateral (audiometria: hipoacusia neurosensorial izda, con umbrales de 60 db, od con umbrales de 40 db), sensación subjetiva de inestabilidad, acufeno de tono bajo oi, y episodios de vertigos. Avsc od cuena dedos, oi 0,4 con estenopeico En informe de 7/9/2016 se emite informe por Norberto , oftalmologo; en el mismo consta 'jc diplopia monocular oi, catarata subcapsular posterior oi, ambliopia od. La paciente tiene desde el punto de vista funcional un ojo unico.

6º.- Consta le ha sido reconocido por la Junta de Andalucia el 20/1/2015 un grado de discapacidad del 56% (folio 67 vuelto).

7º.- La TGSS en relación al escrito de la actora de 11/3/2015 interesando el reconocimiento y anotación en su vida laboral de varios periodos comprendidos entre los años 1971 y 1973, trabajados en Islas Baleares, informa a la actora en fecha 23/3/2015 que ha procedido a incluir en la misma el periodo comprendido entre 1/6/1971 y 30/9/1971 en la empresa Residencia Lazareto Antituberculosos. Le informa que en cuanto al periodo solicitado trabajado en Hotel Melia Magaluf, no se han localizado permanencias.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora unido a autos'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta, frente a la resolución del INSS de fecha 4 de marzo de 2015, que la declara afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pinche de cocina.

Se recurre en suplicación por la trabajadora reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados, a efectos de que se modifique la base reguladora de las prestaciones solicitadas que se contiene en el relato fáctico de la sentencia de instancia; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el objeto de que se reconozca a la misma la incapacidad permanente que impetra en demanda.

El INSS y el SAS no han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones asciende a 1070,96 €/mes, cantidad que resulta de aplicar el porcentaje del 78,15%, que corresponden a 9.534 días, sobre 1370,40, que es la cantidad que resulta de la suma de las bases de cotización de los ocho últimos años, que son 153.485,40 dividido por 112 meses' , lo funda en los folios 107 y 108 de autos.

Esta petición debe de ser estimada, por cuanto lo que la parte recurrente pretende es que se modifique la base reguladora de la prestación solicitada, con con fundamento en que se tengan en cuenta para calcular el porcentaje a aplicar a aquella los 235 días que la TGSS ha certificado que trabajó en las Islas Baleares en el año 1971. En efecto, consta el reconocimiento e inclusión en la fe de vida laboral del actor de dicho periodo (122 más 113), sin que el hecho de que se hubiera no podido cotizar por ellos sea óbice al respecto, como se analizará en sede jurídica de este recurso.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por su no aplicación e interpretación errónea del art. 137.1 b ) y c) de la LGSS , hoy art. 194.1 b ) y c) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre .

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que se mantiene incólume, esta Sala concluye que la actora se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que pide en demanda y que la sentencia impugnada le deniega, pues la misma no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia ningún tipo de trabajo, dado que a la patología relacionada con la visión, que según la Escala Wecker, le haría acreedora de dicho grado de incapacidad, hay que unir, la vinculada al sistema auditivo, siendo muy complicado que pueda la demandante llevar a cabo una jornada completa con la profesionalidad, habitualidad y mínimo rendimiento que cabe exigírsele a cualquier trabajador.

Por lo tanto, procede la estimación de este motivo del recurso, único de los planteados por la vía de la censura jurídica, si bien, esta Sala, como ya anunciábamos al analizar la revisión fáctica formulada en el mismo en relación con la base reguladora de la prestación, analizaremos también esta cuestión desde el punto de vista del Derecho, en aras de una tutela judicial efectiva plena, aunque debemos decir que en el recurso, consideramos, también debió plantearse esta cuestión por esta vía.

Pues bien, no compartimos el hecho de que no se incluya para calcular la cuantía de la prestación un periodo que la propia TGSS estima trabajado bajo la excusa de no constar que haya sido cotizado. La entidad gestora debe abonar la prestación a la actora incluyendo lo que le corresponda por dichos días trabajados, sin perjuicio de la acción que pudiera corresponderle, en su caso, contra la empresa empleadora, de no haberse efectuado la cotización conforme a Derecho.

A favor de esta posición se ha pronunciado, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia núm. 7362/2002 de 15 noviembre (AS 20024238), según la cual, acreditado que la actora en ese supuesto permaneció en alta en la empresa durante cierto período, por constar en el informe de vida laboral, no siendo objeto de recurso la responsabilidad de la empresa en el pago de las prestaciones, a lo que se aquieta la misma; ha de confirmarse la resolución de instancia en cuanto condena al INSS al anticipo de la prestación, sin perjuicio de su derecho a repetir sobre la empresa, respecto a la cuantía de la prestación cuyo pago anticipa. En este sentido STS de fecha 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 4895), que señala que en la materia :«[...] se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante [...]».

Así las cosas, se estima íntegramente el recurso, debiéndose reconocer a la actora la incapacidad permanente absoluta que pide en demanda con carácter principal, con la base reguladora, igualmente, que la misma impetra.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Amanda , contra Sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos número 456/15 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación parcial de la demanda, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a la pensión correspondiente, con una base reguladora de 1.070,96 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2082.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2082.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.