Sentencia SOCIAL Nº 1277/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 994/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 994/2019
NIG PV 20.05.4-18/002089
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002089
SENTENCIA N.º: 1277/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.
MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Noemi contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 13 de marzo de 2019 , dictada en proceso sobre
(OSS), y entablado por la citada recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La demandante Noemi estaba casada en segundas nupcias con Federico , que falleció el 28/9/1995, estando casado en ese momento con la demandante desde el día 15 de julio de 1994.

El fallecido estuvo casado en primeras nupcias con Sacramento , la que falleció el día 6 de febrero de 2018.



SEGUNDO. - Producido el fallecimiento de Federico , la demandante solicitó la pensión de viudedad, y en resolución del INSS de 29/5/1996 en la que se reconoció la pensión de viudedad por el fallecimiento de su cónyuge como consecuencia del accidente de trabajo y con una prorrata del 31,85% por el tiempo de convivencia al existir otra viuda del causante.

El 23 de febrero de 2018 la demandante presenta escrito solicitando la revisión de la cuantía de su pensión de viudedad y en la que se alegaba que el día 6/2/2018 la que fue la anterior esposa del marido había fallecido, por lo que no procedía la disminución en su día acordada de la pensión de viudedad, por lo que se solicitaba que se acordase el abono de dicha pensión en su integridad a la parte demandante.



TERCERO. - El 12/4/2018 se dicta resolución del INSS en la que se deniega modificar la resolución inicial, indicando que cuando en la fecha del fallecimiento del causante exista más de un beneficiario con derecho a la pensión de viudedad, esta se distribuirá entre todos ellos de forma proporcional a la convivencia de cada uno con el fallecido, y que una vez hecho el reparto, la extinción por fallecimiento de la parte de la pensión correspondiente a uno de los beneficiarios, no altera la pensión de viudedad reconocida inicialmente a los demás.

Presentada por la demandante reclamación previa frente a la anterior resolución, se dictó por la entidad gestora resolución de 18/6/2018 en la que se desestimaba íntegramente la reclamación previa y se confirmaba la resolución denegatoria inicial.



CUARTO. - Por medio de esta demanda Noemi impugna esta última resolución del INSS y solicita el dictado de una sentencia en la que se declare el derecho de la demandante a percibir el importe íntegro de la pensión de viudedad en la cuantía inicialmente reconocida, a partir de una base reguladora de 839,45€ mes, en un 45%, lo que supone 377,76€ mes y se condene a los demandados INSS, TGSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la prestación desde el 6/2/2018 fecha del fallecimiento de la anterior beneficiaria concurrente de la pensión.



QUINTO. - Los datos correspondientes a la prestación solicitada en caso de estimación de la demanda serian: la base reguladora alcanzaría la cifra de 839,46€, el porcentaje el 52%, y la fecha de efectos es la de 7/2/2018, día siguiente al fallecimiento de la primera esposa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Noemi frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- El Ilmo. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D.

MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la parte actora, Doña Noemi , frente a la sentencia que ha desestimado su demanda, confirmando la resolución del INSS de 12 de abril de 2018 (raticada en la ulterior que resolvió la reclamación previa).

La sentencia refleja que Don Federico falleció 28 de septiembre de 1995 como consecuencia de un accidente laboral, estando casado con la demandante hasta el 15 de julio de 1994, y que a la actora se le reconoció la prestación de viudedad en resolución de 29 de mayo de 1996 conforme a un porcentaje del 31,85% de acuerdo con el tiempo de convivencia, por concurrir con quien fuera segunda esposa de Don Federico , Doña Sacramento .

El INSS en la resolución combatida en demanda rechazó que Doña Noemi tuviera derecho al abono íntegro de la pensión de viudedad; de esta forma, ratificó que debía percibir dicha pensión como lo venía haciendo, esto es, en función del tiempo de convivencia con quien fue su esposo (Don Federico ) hasta su divorcio, prestación que había compartido con Doña Sacramento , segunda esposa de Don Federico , fallecida el 6 de febrero de 2018.

La decisión de instancia ratifica la resolución de la entidad gestora rechazando el incremento de su pensión de viudedad, y lo hace con sustento en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018 (rec.1147/2018 ), conforme a la cual no cabe el acrecimiento de la pensión de viudedad ni el incremento una vez reconocidas en un concreto porcentaje y por ende cuantía, máxime cuando se trata de la prestación de viudedad devengada antes de la reformas operadas en esta prestación por la Ley 40/2007 y 26/2009.

Es la parte actora quien entabla recurso de suplicación articulando un único motivo de censura jurídica amparado en el art.193 c) LRJS , en el que denuncia la infracción del art.174 LGSS , y de diversas sentencias de esta Sala, en particular la dictada el 10 de octubre de 2017 (rec.1784/2017 ) pero de manera esencial la STS de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1480/2016 ).

Por su parte, la entidad gestora en el escrito impugnando el recurso, interesa la confirmación de la sentencia con base en el criterio de esta Sala expuesto en la sentencia de 18 de julio de 2018 , seguida por la decisión de instancia.



SEGUNDO.- Tal y como señala el INSS, resulta relevante que la prestación de viudedad debatida se generó en 1996 con el fallecimiento del causante (septiembre de 1995), de manera que la normativa aplicable a dicha prestación es la vigente entonces, esto es, el art.174.2 LGSS de 1994 , extremo decisivo para la suerte del recurso de suplicación al considerar la Sala que determina que no sea aplicable la STS de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1480/2016 ), como de hecho consideramos en nuestra sentencia de 19 de julio de 2018 al resolver un supuesto similar.

En efecto, como decíamos en dicha sentencia, las circunstancias del devengo de la prestación de viudedad son diferentes de las examinadas en la STS de 19 de diciembre de 2017 precisamente por la diferente regulación a cuyo amparo se ha devengado la prestación, de manera que ' se trata únicamente de dilucidar si la causalidad de extinción de la pensión de viudedad compartida, provoca el acrecimiento de la cuantía a la beneficiaria concurrente, en tanto en cuanto se pretende otorgar a la extinción sobrevenida por el fallecimiento de un excónyuge, una especie de derecho originario de acrecimiento en relación a la prestación de viudedad inicial (1996), que con el fallecimiento sobrevenido ahora (2017), pretendía suponer un resurgir de la cuantía completa y global, en una figura expositiva de incremento prestacional por ausencia de concurrencias supervivientes ¿'.

Pues bien, en dicha sentencia rechazamos el incremento de la prestación por la citada causa porque no existía previsión normativa específica y sistemática que admitiera el acrecimiento para con la excónyuge concurrente en el beneficio, de manera que repartida la única pensión de viudedad en función de la convivencia de las supervivientes, no era factible por su simple extinción por fallecimiento, acrecer esa parte en favor del resto de la única supérstite cuando la pensión de viudedad se rige por la regulación previa a las reformas de la Ley 40/2007 y 26/2009.

Añadíamos que ' Del mismo modo recordamos que, en el advenimiento y posibilidad de otras prestaciones de muerte o supervivencia como son las pensiones de orfandad, en modo alguno existe un acrecimiento entre los huérfanos por la extinción-fallecimiento de estos, sin perjuicio de que finalmente el acrecimiento haya quedado reservado para la extinción de la pensión de viudedad, pero solo en favor de las prestaciones de orfandad, y siempre que subsistiesen al origen y derecho de una pensión de viudedad.

Por cuanto también deviene inexigible el acrecimiento respecto de la pensión de orfandad cuando no existe un reconocimiento inicial de la pensión de viudedad ( sentencias del TS 29-1-14 , 14-1-15 , recurso 447/14 y sentencias de esta Sala en los recursos 1685/13 , 1479/14 y 1743/15 , entre otros muchos). A mayor abundamiento y en argumentos estrictamente económicos y de correspondencia jurídica en el ámbito de la contributividad de las prestaciones, debemos expresar que la posibilidad de un acrecimiento con respecto a las prestaciones de viudedad consecuentes que se van extinguiendo por nuevo fallecimiento de las beneficiarias, supondría a todas luces un devengo prestacional sobrevenido, incorporado y completo, que otorgaría sin causalidad de extinción cierta, una evolución de prestación amplia más allá de la originalmente prevista, en un cálculo y previsión de contribución que sigue otorgándose en función de los períodos de carencia en la contingencia común y con un devengo pensado no en supuestos de acrecimiento o derivación, como el que aquí se postula..' Y concluíamos afirmando que en estos supuestos de reconocimiento de la pensión de viudedad conforme a normativa anterior a las reformas de 2007 y 2009, prestación percibida de acuerdo con la regulación contemplada en la LGSS de 1994, en una concreta cuantía en función del tiempo de convivencia de cada persona viuda con el causante, el fallecimiento de uno de los excónyuges supérstites ' supone la pérdida o extinción de su derecho, sin que los otros excónyuges históricos tengan derecho al acrecimiento de ese devengo que se extingue, y solo tiene derecho a la pensión de viudedad en proporción al tiempo de convivencia que le fue reconocido originalmente', y subrayamos que 'Cuestión distinta es que si la causa de extinción es el fallecimiento del cónyuge supérstite, pueda el sistema prever el acrecimiento de pensión a los huérfanos, por cuanto esa es la única previsión normativa que podemos explayar '.

Al haberlo entendido la sentencia recurrida procede previa desestimación del recurso de suplicación, su íntegra confirmación.



TERCERO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ni mala fe, determina la inexistencia de la condena en costas ( art.235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Doña Noemi contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián dictada el 13-3-19 , en los autos nº 416/18, seguidos por la citada recurrente contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 994/2019 Sentencia 02/07/2019 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0994-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0994-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.