Sentencia SOCIAL Nº 1277/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 638/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01277/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002180
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000638 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 543/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Micaela
ABOGADO/A: ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL ,
Nuria , MUTUA ASEPEYO , Bienvenido , UNION DE MUTUAS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE SS , ASTURBEL HAIR SL , FREMAP
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCÍA , , , MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ , , FERNANDO GIL MADRERA , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
Sentencia núm. 1277/2020
En OVIEDO, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 638/2020, formalizado por el Letrado D. Enrique César Celemín Gómez,
en nombre y representación de Dª Micaela , contra la sentencia número 411/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 543/2018, seguido a instancia de
la actora frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL,
ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la empresaria Dª Nuria , representada
por el Letrado D. Ignacio Pérez-Villamil García, ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL NÚM. 151, representada por la Graduada Social Dª Lorena Salagre Rodríguez, FREMAP - MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, representada por el Letrado D. Fernando Gil Madrera,
UNIÓN DE MUTUAS - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 267, representada por el
Letrado D. Miguel Ángel Fernández Ordoñez, el empresario D. Bienvenido y la empresa ASTURBELL HAIR SL,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Micaela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, la empresaria Dª Nuria , ASEPEYO - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, FREMAP - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM.

61, UNIÓN DE MUTUAS - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 267, el empresario D. Bienvenido y la empresa ASTURBELL HAIR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 411/2019, de fecha siete de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, nacida el NUM000 /1963 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , presta servicios como Peluquera para la empresa Dña. Nuria , que tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua ASEPEYO.

2º.- Con fecha 11/5/2018, el INSS dictó Resolución reconociendo a la actora una prestación de lesiones permanentes no invalidantes por el importe líquido de 830 euros, fijando el 4/5/2018 como fecha de hecho causante y declarando a la Mutua ASEPEYO como responsable del 100% del abono de la prestación. Se fijó la prestación conforme a los Baremos 71 y 110, hombro izquierdo, con limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'TENDINITIS CALCIFICANTE DE HOMBRO IZQUIERDO.' 4º.- Contra la mencionada Resolución, interpuso reclamación previa la parte actora, que fue desestimada por Resolución de fecha 23/8/2018.

5º.- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda se fija en 999,15 euros para el caso de incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales y en 818,07 euros si deriva de contingencias comunes; en 23.979,60 euros para el caso de incapacidad permanente parcial derivada de contingencias profesionales y de 19.633,68 euros si deriva de contingencias comunes; para el caso de responsabilidad compartida por las diferentes Entidades gestoras/colaboradoras se fija en los porcentajes siguientes: ASEPEYO 46,48%; FREMAP 9,65%; INSS 24,99% y UNIMAT 18,88%.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por Dña. Micaela frente al INSS, TGSS, ASEPEYO, FREMAP, UNIMAT, DÑA. Nuria , D. Bienvenido y ASTURBELL HAIR S.L., debo absolver y absuelvo a las co- demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la actora Micaela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de mayo de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión peluquera, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, subsidiariamente de enfermedad común o, en otro caso, en la de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados reclamados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193. b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o, de forma subsidiaria, una incapacidad permanente parcial.

El recurso ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones letradas de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social 'UNION DE MUTUAS', 'ASEPEYO' y 'FREMAP', para interesar en todos los casos la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

Segundo.- Interesa el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquel que figura bajo el ordinal tercero a fin de que sea sustituido por el que en redacción alternativa propone con el tenor literal que a continuación se indica: 'TENDINITIS CALCIFICANTE HOMBRO IZQUIERDO. Cirugía en octubre de 2017. Persisten calcificaciones tras la cirugía. ANTEVERSIÓN 100º (VALOR DE REFERENCIA 180º), ABDUCCION 85º (VALOR DE REFERENCIA 180º), ROTACION INTERNA hasta escápula contralateral. ROTACIÓN EXTERNA 45% (VALOR DE REFERENCIA 90º).

Dolor subacromial a la abducción y rotación interna... Movilidad dolorosa a partir de 90º de abducción JOBE + (dolor supraespinoso) NEER+ (síndrome subacromial con dolor a partir de 60º) cervicalgia con contractura y limitación (accidente de julio de 2011), rectificación de la lordosis. Discopatía C3-C4. Cuadro crónico de cervicalgias. Cervicalgia postraumática. Síndrome vertiginoso. Gonalgia bilateral. Posible condromalacia rotuliana. Incontinencia urinaria de esfuerzo'.

Las nuevas patologías que la parte recurrente pretende incorporar al relato fáctico ya aparecen recogidas en la resolución impugnada, bien que en lugar inadecuado cual es la fundamentación jurídica pero con indudable valor de hecho probado. Se trata en suma de dolencias y limitaciones que ya han sido alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance por la sentencia de instancia, lo que determina que haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo.

Tercero.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 194.1.b) y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que yerra la juzgadora a quo cuando, después de admitir que en la profesión de la actora se hallan presentes de forma habitual las posturas forzadas de cuello y espalda, y que realiza movimientos repetitivos con los brazos, mano y muñecas, deniega la incapacidad permanente pese a que la actora presenta dolor subacromial a la abducción y rotación interna... movilidad dolorosa a partir de 90º de abducción, JOBE + (dolor supraespinoso), NEER+ (síndrome subacromial con dolor a partir de 60º), así como un cuadro crónico de cervicalgias, un síndrome vertiginoso, gonalgia bilateral e incontinencia urinaria de esfuerzo, por lo que resulta clara la incapacidad de la recurrente para el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión de peluquera.

El grado total de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de su profesión u oficio, según las exigencias que les sean propias, de acuerdo con lo previsto por el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -que se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, que define aquella situación como la de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía dicha actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91).

Habrá que comenzar descartando la virtualidad invalidante de la patología cervical, informada en noviembre de 2013 (último informe incorporado a los autos) como antecedentes de accidente de tráfico en 2011 con RM normal, sin contracturas, irradiación ni signos que sugieran mielopatía en el cordón medular y estática vertebral conservada, con test de Spurling negativo y rots conservados, hallandose en la actualidad asintomática de la dolencia. Tampoco respecto de los otros diagnósticos invocados en el recurso se acredita que hayan tenido repercusión funcional alguna en el desenvolvimiento diario del oficio, de hecho ni siquiera se acredita que haya precisado o esté recibiendo ningún tipo de tratamiento médico por su causa.

Resta, por tanto, como dolencia significativa, con una incidencia funcional relevante, la patología del miembro superior izquierdo. Con el diagnóstico de tendinitis de calcificación del supraespinoso izquierdo, la paciente fue intervenida en octubre de 2017 y, tras el correspondiente proceso rehabilitador, una ECO de control realizada al alta medica era informada como tendón supraespinoso adelgazado, en relación con tendinopatia con pequeñas calcificaciones de unos 4 cm. sin signos de rotura. El resto de los tendones del manguito rotador (infraespinoso, subescapular, ligamentos glenohumerales...) son normales y se muestran íntegros, con bíceps en el interior de la corredera.

En la exploración física la paciente refiere omalgia izquierda persistente a la abducción y rotación interna, con un balance articular cifrado en flexión 100º; abducción 85º, rotación interna a escápula y rotación externa 45º; la movilidad pasiva es informada como completa por la Mutua, es decir, no existe un tope anatómico que lo impida.

A la vista del cuadro descrito habrá que convenir que, bien que estamos tratando de una profesión con requerimientos específicos de hombros y, por supuesto, en zona cervical, la actora, de constitución diestra, no se halla impedida para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión visto que, como señala la juzgadora a quo con remisión al informe médico-laboral de la Mutua, aquella patologia no le impide la realización de tareas tales como la aplicación de tintes, lavados o mechas, tareas para las que no precisa la elevación por encima de la horizontal, y lo propio cabe decir del corte y peinado, visto que la movilidad conjunta de la mencionada articulación es superior al 50% y que los asientos de los clientes son graduables en altura.

Cuarto.- La alegada vulneración de los Arts. 194.1.a) y 196.1 de la Ley General de la Seguridad Social, tampoco puede ser estimada.

Los criterios aplicados respecto de este grado son los siguientes: a) La precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto. En este sentido se manifiestan (STCT de 4-4-1978). Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia ( Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 13-12-1976).

b) Para concretar el rendimiento normal, habrá que estar al que tenía el trabajador en el momento en el que sobrevino el accidente. La jurisprudencia tiene señalado (SSTS 29-1 y 30-6-l.987), que la disminución de rendimiento, que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino también teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

c) No es vinculante la actitud del empresario y, en concreto, si sube el sueldo o mantiene al trabajador tras la reincorporación o, al contrario, si le cambia de puesto de trabajo.

d) Se utiliza un criterio más cualitativo que cuantitativo. Es decir, para apreciar la disminución del rendimiento, habrá que estar más que a las tareas desarrolladas a lo largo de la jornada laboral, a todas aquellas que, desempeñadas o no, corresponden a la correspondiente categoría profesional.

e) En determinados casos habrá que estar más que a la disminución del rendimiento, a la producida en la capacidad de trabajo. Son los supuestos en los que el trabajador compensa esta pérdida de capacidad con un singular afán que permita seguir manteniendo el mismo rendimiento, lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso.

En el supuesto considerado, aunque la intervención quirúrgica -terapia ecoguiada mediante la técnica de punción-aspiración (Barbotaje) lavando y/o aspirando las calcificaciones de forma progresiva- no comportó la plena recuperación de la movilidad de la articulación afectada, teniendo limitados los arcos por encima de la horizontal no cabe olvidar entonces que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales. Pero es que, además, no se constata acreditada una atrofia importante o severa por desuso del hombro, y también hay que tener presente la posibilidad de la adecuación del lugar de trabajo para desempeñar la actividad.

En definitiva, aun tratándose de una extremidad fundamental en una peluquera, no cabe olvidar que es de constitución diestra y, como enfatiza la juzgadora a quo, aquella secuela no tiene una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas habituales porque se trata de una actividad que no requiere un constante manejo de pesos o actividades de sobrecarga y sí, por el contrario, de una destreza manual y de manipulación que no se halla afectada por la lesión descrita, siendo así que, por otra parte, hay tratamiento para el dolor residual que se describe.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Micaela contra la sentencia de 7 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm.

543/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social 'UNION DE MUTUAS (UNIMAT)', 'ASEPEYO' y 'FREMAP' y las empresas Nuria , Bienvenido y 'ASTURBELL HAIR S.L.', en reclamación sobre invalidez permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.