Sentencia Social Nº 1278/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130004950

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 895/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 356/2013

Recurrente: Pablo

Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., MUTUA MIDAT CYCLOPS y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MERITXELL ESCOFET BARRIO y TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 1278/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diecisiete de septiembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pablo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Pablo sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., MUTUA MIDAT CYCLOPS y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 04/12/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandante, D. Pablo , nacido el NUM000 /1954,se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarero.

2º.-El actor sufrió accidente de trabajo el día 14/05/2012, prestando servicios en el Hotel Las Dunas siendo a la fecha titular de la explotación el Banco Popular, mientras realizaba tareas de mantenimiento. La empresa tenía concertada la cobertura de la contingencia con MC Mutual Midat Ciclops.

3º.-El actor fue sometido a tratamiento médico quirúrgico, así como tratamiento rehabilitador, cubierto y dirigido por la Mutua, iniciándose expediente ante la Dirección Provincial del Inss para el reconocimiento de incapacidad permanente, recayó resolución del INSS de 30/01/2013, por lesiones permanentes no invalidantes baremo 110, acordando la responsabilidad exclusiva de la mutua. El importe fue actualizado el 11/04/2013. f.72. y 141-142.

4º.-En el informe de valoración médica de 28/12/2012, se reconoció al actor como deficiencia más significativa rotura traumática de flexor profundo del 5º dedo de mano derecha, con pérdida de últimos grados de extensión del 3º, 4º y 5º dedos, y limitación de flexión del 5º dedo. Dichas conclusiones fueron adoptadas en dictamen Evi de fecha 3/01/2013. (f.55).

5º.-Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación previa el 2/04/2013 ante el INSS, que fue desestimada por resolución de 8/04/2013, sin valoración sobre el fondo expresando que la reclamación en vía administrativa fue presentada fuera de plazo.

6º.-La base reguladora de la incapacidad permanente parcial sería de 36.964,80€.

7º.-El actor presenta las secuelas y con los efectos recogidas en el informe EVI.(f.37.38).

8º.-El actor agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Total o Parcial para la profesión habitual con derecho a prestación por beneficiario declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137.1.a y 3 de la Ley General de la Seguridad y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, como más significativas las de cicatriz en cara palmar de mano derecha, con la pérdida y limitación de la flexión que describe, cierre casi completo del puño, y en base a los informes médicos obrantes a los folios 37, 38 y 115 y pericial médica practicada.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que la aqueja, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en secuelas de rotura traumática de flexor profundo del 5º dedo de mano derecha, con pérdida de últimos grados de extensión del 3º, 4º y 5º dedos, y limitación de flexión del 5º dedo, y el oficio habitual de camarero para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, pues no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues conserva íntegra la funcionalidad de la mano izquierda y tiene escasa limitación funcional sólo en los indicados dedos de la mano derecha, y esta limitación funcional no alcanza la merma sensible requerida, pues las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la magistrada de instancia al razonar que 'el actor mantiene la funcionalidad de la mano derecha, pudiendo realizar puño y pinza, con la limitación en la flexión del 5º dedo, sin que estos efectos supusieran limitación para el desarrollo de la profesión. No existen pruebas diagnósticas coetáneas al hecho causante que permitan alcanzar otras conclusiones distintas a las contenidas en el informe EVI, por lo que debe concluirse que la secuela fue valorada por el EVi conforme con el baremo, y considerada la limitación que conlleva no afectaría a la profesión del actor', por lo que, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de MÁLAGA de fecha 04/12/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT CYCLOPS y BANCO POPULAR ESPAÑOL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.