Sentencia SOCIAL Nº 1278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 457/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000457/2018
NIG: 3803844420170004291
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001278/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000592/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: FUNDACION HOGAR SANTA RITA; Abogado: FERNANDO J PEREZ PLATA
Recurrido: Mauricio ; Abogado: JONATAN LOPEZ BAUTISTA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000457/2018, interpuesto por FUNDACION HOGAR SANTA RITA,
frente a Sentencia 000071/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº
0000592/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Mauricio , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. FUNDACION HOGAR SANTA RITA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26 de febrero de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante, Mauricio , ha venido prestando sus servicios con la categoría profesional y funciones de animador, desde el 21-01-02, para la entidad demandada, FUNDACION HOGAR SANTA RITA, percibiendo, un salario diario a efectos de despido de 41,22 Euros. Folios 46 a 47 ( contrato de trabajo) y Folio 55 ( nómina anterior a la IT). 2º) La anteriormente referida prestación de servicios se ha realizado bajo la cobertura formal, de un Contrato de Trabajo indefinido a tiempo completo, se encuentra incorporado a los actuaciones como documentos nº 3 de los incorporados en el ramo de prueba documental de la parte demandada (folio nº 46 a 47 de las actuaciones) y su contenido se da íntegramente por reproducido. 3º) En fecha 16.05.13, el actor comienza un periodo de IT , culminado en fecha 26.05.14, fecha en la que se dicta resolución por el INSS, notificada a la demandada el 02.06.14, en virtud de la cual se le reconoce al trabajador la prestación de incapacidad permanente en su grado absoluto, fijando como fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría 20.11.15 y precisando que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.' Resolución al Folio 49 y parte médico de baja al folio 48. 4º) Con fecha 15.05.14, se cursa la baja del actor ante la Seguridad Social. Certificado de la Tgss al folio 50. 5º) Con fecha 1 de marzo de 2017 el Inss dicta resolución revisando la situación de incapacidad del actor y declarando afecto a una IPT. Resolución e informe del EVi a los folios 58 y 59. 6º) Tras comunicar la resolución de revisión, e instar la reincorporación a la empresa en mayo de 2017, en fecha 12-06-17, la entidad demandada comunica al trabajador el cese de la relación laboral que le unía en fecha 15.05.14'. No controvertido. 7º) El demandante no es, ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal, o sindical, de los trabajadores en la entidad demandada. 8º) En fecha 26.06.17, se presenta la papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación ante el SEMAC en fecha 31.07.17, con resultado de sin avenencia. Acta al folio 35.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 1. ESTIMO la acción en reclamación por despido contenida en la demanda presentada por Mauricio , contra la empresa demandada FUNDACION HOGAR SANTA RITA. 2. DECLARO el despido IMPROCEDENTE. 3. DECLARO EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL EN FECHA 14.05.16.

4.- CONDENO a FUNDACION HOGAR SANTA RITA a que, satisfaga como indemnización a Mauricio la cantidad de 24.371,32 € Euros.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la FUNDACION HOGAR SANTA RITA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo de los previsto en el artículo 193 .b) de la LRJS para revisar los hechos probados . Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita la modificación del hecho probado tercero al sexto. En primer lugar propone que el hecho probado tercero tenga el contenido siguiente: 'Hecho probado Tercero.- Que don Mauricio con fecha 16 de mayo de 2013 comienza un periodo de incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común culminado con fecha 26 de mayo de 2014 fecha en que se reconoce por resolución del Inss una incapacidad permanente absoluta con efectos económicos de 16 de mayo de 2014 fijándose la fecha en la que se puede instar la revisión por agravación o mejoría el 20 de noviembre de 2015.' Se basa en la resolución al folio 49, efectivamente en el folio 49 consta la notificación de la referida resolución, pero en el hecho probado tercero de la sentencia ya se reflejan dichos extremos, haciendo constar que se preveía que la situación de incapacidad fuera a ser objeto de revisión por mejoria que permitiera la reincorporación al puesto antes de dos años.

Propone que el hecho probado cuarto tenga el siguiente tenor: 'que con fecha 15 de mayo de 2014 la empresa cursa la baja en la Tesorería de la seguridad social del actor Don Mauricio fecha que coincide con el día anterior al que fija el Inss como fecha de efectos económicos 16 de mayo de 2014 . Indicándose tal documento de baja como causa de la misma baja por pase a pensionista, folio 50 y 49.'Se basa en el certificado al folio 50 y en la resolución al folio 49 efectivamente del certificado y de la notificación de la resolución que figuran en dichos folios, se evidencia dicho contenido.

El recurrente solicita que el hecho probado quinto quede redactado con el siguiente contenido: 'que con fecha de efectos 1 de marzo de 2017 el Inss dicta resolución en virtud del reconocimiento médico que le ha sido practicado ya la vista de la propuesta del EVI se deduce que se ha producido variación en el estado de las lesiones que padece el actor Don Mauricio y que dan lugar a determinar la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo por lo que pasa a percibir prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual como animador categoría que figura en el contrato de trabajo y en el hecho primero de la demanda, fijándose en dicha resolución como fecha para instar la revisión según el artículo 200 de la LGS a partir del 7 de febrero de 2018. ' Se basa en los documentos 58 y 59 2 y 7. De los documentos que figuran en dichos folios se deduce dicho contenido por lo que es preciso estimar la modificación.

Solicita la revisión del hecho probado sexto proponiendo el siguiente texto: 'que según los hechos probados sexto y séptimo de la demanda del actor recibida la resolución revisando la invalidez en el mes de mayo de 2017 se dirige a la fundación Hogar Santa Rita para comunicar la misma y manifestar el deseo de reincorporación a la empresa. A lo que la fundación le comenta que le avisarían y que esperara a que le llamasen para determinar en su caso el puesto e trabajo en que podría ser reubicado Contestación que se produce el 12 de junio de 2017 en el sentido que no se podía continuar en su puesto de trabajo pues entre otras cosas se fija en la resolución con fecha 7 de febrero de 2018 cuando se puede instar la revisión por su estado de invalidez.' Si bien la demanda no es documento hábil para instar la revisión de los hechos declarados probados, lo cierto es que en la sentencia se considera como incontrovertido que la entidad demandada comunica al trabajador el cese en la relación laboral que le unía en la fecha 15 de mayo de 2014 , cuando en el hecho séptimo de la demanda se constata que el 12 de junio le comunicaron que no podia seguir trabajando y que no correspodnia ninguna cantidad en concepto de indemnziación y se refleja que en la oficina de la seguridad social le informaron que se dio de baja en la empresa desde el día 15 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c) de la LRJS ,alegando la infracción del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 143 de la LGSS . Indica que la sentencia ha interpretado de forma errónea le artículo 48.2 del estatuto, pues la primera resolución establece que la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es el 20 de noviembre de 2015, y que la siguiente resolución que determina la variación de grado de absoluta a incapacidad permanente total es del 1 de marzo de 2017 pudiéndose instar la revisión a partir de 7 de febrero de 2018 por lo que se ha cumplido con exceso el plazo de dos años desde la resolución por la que se declara la incapacidad permanente total el 16 de mayo de 2018 y es el 7 de febrero de 2018 cuando puede instar la revisión de su incapacidad. Indica que con fundamentalmente en el artículo 143 de la LGSS procede distinguir en entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva extintiva de la relación laboral cual sería la general del artículo 143 y una declaración de probable revisión por mejoría suspensiva de la relación laboral que seria la del articulo 48.2 e estatuó que obligaba ala empres a mantener en suspenso a la relación laboral sin posibilidad de extinguirla. Indica que la sentencia se basa en que la empresa extinguió la relación laboral con fecha 15 de mayo de 2014 en tanto que había transcurrido con exceso el plazo de dos años desde la fecha en la que se declaró la incapacidad permanente el 26 de mayo de 2014 con efectos económicos de 16 de mayo de 2014.

La actora ha impugnado el recurso indica que la empresa extinguió indebidamente la relación laboral el día 15 de mayo de 2014, siendo un hecho no controvertido que la recurrente el día 12 de junio de 2017 comunico al trabajador el cese de la relación laboral que les unía desde el 15 de mayo siendo y que el contrato debió quedar suspendido durante dos años de conformidad con lo establecido hasta el 14 de mayo de 2016 y por ello el cese debe considerarse como un despido improcedente .

El artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: ' En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente.' El artículo 143 del TRLGSS establece:' Calificación y revisión.

1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de invalidez permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

3. Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones.

Cuando, como consecuencia de revisiones por mejoría del estado invalidante profesional proceda reintegrar, parcialmente o en su totalidad, la parte no consumida de los capitales coste constituidos por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social o por las empresas que hubieran sido declaradas responsables de su ingreso, este último no tendrá la consideración de ingreso indebido, a los efectos previstos en los apartados 1 y 3 del artículo 23 de esta Ley, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

4. Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo. ' En relación a estos preceptos la STS de 28 de enero de 2013 distingue : ' a).- La declaración 'ordinaria' de IP, para la que el art. 143.2 LGSS dispone que en su declaración se 'hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional'; y respecto de la cual el art. 49.1.e) ET proclama su cualidad -tratándose de IPT, IPA o GI- de causa extintiva del contrato.

b).- La declaración 'especial' de IP que contemplan los arts. 7 RD 1300/1995 [21/Julio ] y 48 ET , y que -conforme a tales preceptos- (1) únicamente es admisible 'cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'; (2) se haga constar en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento; (3) comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IP; y (4) debe ser objeto de oportuna notificación al empresario.' Igualmente la STS de 28 de mayo de 2009 con cita de la STS de 17 de julio de 2001 señala que el artículo 48.2 del Estatuto establece una excepción a la regla general del artículo 49 ET que prescribe que el contrato de trabajo se extingue gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador y que como tal excepción, no permite una interpretación que desborde los claros términos del precepto ( art. 1281 C.

Civil ), señalando que el periodo de suspensión, que comienza a contar a partir de la fecha de la firmeza de la resolución que declara al trabajador en situación de incapacidad permanente, concluye, inexorablemente y sin posibilidad de extensión alguna, dos años después de dicha fecha, sin que pueda reavivar la relación laboral, aunque la resolución administrativa se dicte después de transcurridos dos años a contar desde la fecha de la primera resolución que reconoció la situación invalidante.

En este supuesto la empresa no despidió al actor en mayo de 2014, sino que dio de baja al trabajador en la seguridad social en la fecha de efectos económicos de la incapacidad permanente absoluta en 2014, por pase a la situación de pensionista, la suspensión del contrato de trabajo y la reserva del puesto del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 del Estatuto y con la doctrina expuesta, no podía superar la fecha de 26 de mayo de 2016 por lo tanto se produjo la extinción de la relación laboral y la demanda de despido debe ser desestimada.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACION HOGAR SANTA RITA contra la Sentencia 000071/2018 de 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, con revocación de la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.