Sentencia SOCIAL Nº 1278/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1051/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1051/2018
NIG PV 48.04.4-17/008254
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008254
SENTENCIA Nº: 1278/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de Junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados/a, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de marzo de
2018 , dictada en proceso núm. 821/2017, y entablado por
Felicisimo
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- En fecha de 30 de noviembre de 1998 se reconoce al demandante afecto de Incapacidad Permanente Total, en el Régimen General, para la profesión habitual de peón de la construcción; alcanzando la pensión la suma actual de 526,83 euros mensuales.

2º).- Con fecha de 2 de abril de 2007 el demandante inicia una nueva actividad laboral en la Fundación Lantegi Batuak con categoría profesional de GD-Nivel 4.

3º).- En fecha 26 de mayo de 2017 el actor solicita acceder a la jubilación parcial de esta última actividad laboral, lo que le es reconocido por resolución administrativa de 1 de junio de 2017 y con efectos económicos al 24 de mayo de 201, conforme a una base reguladora de 824,39 euros, porcentaje del 79,90% y efectos económicos al 24 de mayo de 2017.

LA SEGURIDAD SOCIAL y Felicisimo ., Compatibilidad I.P.T con jubilación parcial (OSS).

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, quien expresa el frente a INSTITUTO NACIONAL DE 4º).- Por resolución administrativa de 5 de junio de 2017 se acuerda dar de baja la prestación de IP Total que tenía reconocida por haber ejercido el derecho de opción por otra prestación.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa; se da por reproducido el expediente administrativo

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO la demanda formulada por Felicisimo frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro la compatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente total y jubilación parcial reconocidas al demandante, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a reintegrarle en la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo y le fue retirada con efectos a partir del 24 de mayo de 2017'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la entidad gestora, e impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación del INSS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que estimando la demanda de D Felicisimo declaró la compatibilidad de las pensiones de incapacidad permanente total y jubilación parcial reconocidas al citado demandante, con obligación de reintegrarle en la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo y que le había sido retirada con efectos a partir del 24 de mayo de 2017.

Se interesa por el demandante, la inadmisión del recurso con invocación de lo dispuesto en el artículo 200.1 de la LRJS por existir doctrina sobre la materia del Tribunal Supremo con cita de la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 (rec 1.600/2013 ). El artículo 200.1 de la LRJS dispone sobre tal cuestión lo siguiente: Instruido de los autos por tres días el Magistrado ponente, dará cuenta a la Sala del recurso interpuesto y esta, identificando de forma suscinta las circunstancias justificativas, podrá oir al recurrente por tres días sobre la inadmisión del recurso por haberse incumplido de manera manifiesta e insubsanable los requisitos para recurrir o por existir, doctrina jurisprudencial unificada del Tribunal Supremo en el mismo sentido de la sentencia recurrida. En este caso, si bien es cierto que existe un antecedente judicial en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 , no es más cierto que se trata de una única sentencia que no constituye doctrina reiterada, ni jurisprudencia consolidada por lo que es dable asumir un criterio amplio en pos de favorecer el acceso del recurrente a obtener una respuesta de fondo sobre la materia.



SEGUNDO.- Por la vía de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS alega el recurrente infracción de normas sustantivas con invocación de los art 163 y 215.4 de la LGSS en relación al artículo 14 del Real decreto 1131/2002 y art 5 del Real Decreto 691/1991 . El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados. Es de todo punto obligado determinar y precisar las disposiciones concretas que se consideran infringidas por la Sentencia de Instancia y si el recurrente no cumple este presupuesto imprescindible la censura tiene necesariamente que decaer, pues el Tribunal 'ad quem' en ésta clase de recursos, ha de constreñir su actividad revisora a la materia que le fijen las partes, sin que pueda extenderse a la corrección de posibles infracciones no denunciadas, pues de lo contrario equivaldría a una impugnación 'ex officio', totalmente improcedente ( Ss del extinto T. C. T de 22-5-87 y 12-12-88 , entre otras).

Tales argumentaciones impugnatorias ya han sido objeto de valoración sin éxito en esta Sede tal plasmándose el criterio más reciente de esta Sala en la Sentencia citada de 21/11/2017 (Rec 2098/2017 ) que cita asimismo la constante doctrina favorable a la compatibilidad discutida plasmada, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 23 de mayo y 17 de enero de 2017 , 13 de septiembre y 28 de junio de 2016 , 7 de julio de 2015 , 7 de octubre de 2014 y 1 de febrero de 2011 ( recursos 933/2017 , 2432/2016 , 1554/2016 , 1229/2016 , 1066/2015 , 1600/2014 y 2939/2010 ). Igualmente hacemos referencia al criterio sostenido (aun con voto particular) por el Tribunal Supremo de manera mayoritaria sobre la materia en los siguientes términos: 'La razón esencial de este criterio es la que se expone, por ejemplo, en la de 13 de septiembre de 2016 (considerando similar contenido del artículo 122 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825) en los siguientes términos: 'Frente al principio general de pensión única consagrado en el artículo 122.1 de la General de la Seguridad Social con la finalidad de asegurar la viabilidad del sistema, según el cual las prestaciones de esa clase causadas en el Régimen General son incompatibles entre sí cuando coincidan en el mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002 (RCL 2002, 2746) establece un régimen singular para la pensión de jubilación parcial, declarándola incompatible, en lo que aquí interesa, con la de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar al retiro parcial.

Pues bien la aplicación del criterio hermenéutico de la interpretación 'a sensu contrario' a la dicción del referido precepto reglamentario, implica que el beneficiario podrá compatibilizar la percepción de las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total cuando ésta última le haya sido reconocida para el desempeño de un trabajo distinto de aquél desde el que accede a esa modalidad de jubilación, esto es, cuando después del reconocimiento de la incapacidad permanente total haya trabajado en profesión distinta a la previa, como sucede en este caso, en que la actora, una vez declarada afecta a una incapacidad permanente total siguió llevando a cabo, sin solución de continuidad, otro tipo de tareas, transcurriendo más de nueve años y medio hasta que solicitó la jubilación parcial. De no ser así, no tendría sentido la matización que efectúa la norma reglamentaria, a diferencia de lo que sucede en relación a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Forzoso es reconocer que el precepto señalado no establece expresamente la compatibilidad en el supuesto a estudio, como exige el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015, 1700) , pero este defecto de técnica legislativa no puede justificar solución contraria, máxime cuando el resultado interpretativo alcanzado se ajusta a la función que cumplen ambas prestaciones en esa hipótesis, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con el devengo de la pensión de incapacidad permanente total, es lógico que perciba la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibComo se ve, tal criterio ya asume que no es contrario el mismo a aquel Reglamento de cómputo de cotizaciones recíprocas del año 1991 que cita la recurrente, explicando ya aquella sentencia del Tribunal Supremo -literalmente transcrita en la sentencia recurrida- porqué se ha de considerar indiferente que algunas de aquellas cotizaciones que se aprovecharon para fijar la pensión de incapacidad permanente total sirvan, en parte, para lucrar la nueva pensión de jubilación parcial, siendo lo relevante que el paso a la jubilación parcial derive de otro contrato de trabajo distinto del que derivó aquella situación previa de incapacidad permanente, pues así lo impone el indicado artículo 14, número 2, letra c del Real Decreto 1131/2002 , siendo éste el supuesto del particular caso de autos. Y a estos mismos efectos, también es indiferente el que este nuevo trabajo se haya desarrollado a tiempo completo o a tiempo parcial hasta el momento en el que, con ocasión de esa jubilación parcial, el trabajador forzosamente lo ha de ser tiempo parcia. En efecto, el hecho de la previa contratación en jornada ordinaria hasta ese pase a contrato a tiempo parcial no incide en el razonamiento determinante de la compatibilidad tal circunstancia y de hecho, algunas de las sentencia de esta Sala mencionadas parten de que existió ese nuevo contrato en la modalidad de a jornada ordinaria, hasta que se pasa en contrato a tiempo parcial con ocasión, precisamente, del pase a jubilación parcial. Es el caso, por ejemplo, de la más moderna de las sentencias de esta Sala anteriormente citadas.

Todo ello, sin perjuicio de que proceda la extinción de ambas pensiones cuando se pase a jubilación ordinaria, como ya matizaba aquella sentencia del Tribunal Supremo.' La doctrina transcrita es plenamente aplicable al supuesto analizado, en el que el demandante, que tenía desde 1998 reconocida una Incapacidad permanente total por el RG para la profesión de peón de la construcción, e inicia en abril de 2007 una nueva actividad en la Fundación Lantegui Bauta con categoría profesional GD-nivel 4, solicita en mayo de 2017 acceder a la jubilación parcial, que le es reconocida por el INSS, que no obstante, procede a darle de baja en la prestación de IP total por considerarla incompatible, incompatibilidad que, como se ha visto, no se mantiene por la doctrina de esta Sala y del TS, lo que nos lleva a desestimar el recurso interpuesto por el INSS.



SEGUNDO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el procedimiento nº 821/2017, seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte D Felicisimo y la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1051-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1051-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.