Sentencia SOCIAL Nº 1278/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 237/2022

NIG PV 48.04.4-19/005592

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0005592

SENTENCIA N.º: 1278/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Luis y Juan Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 12 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 518/19, y entablado por Jesús Luis y Juan Carlos frente a ANDRITZ INGENIERIA S.A, SMURFIT KAPPA NERVION S.A. y SIEMSA INDUSTRIA S.A.,intervienen el Ministerio Fiscal y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-D. Juan Carlos ha venido prestando servicios para la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA, con la categoría profesional de oficial de primera, antigüedad de 28/04/2011, salario bruto mensual de 2.282,02 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

D. Jesús Luis ha venido prestando servicios para la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA, con la categoría profesional de oficial de primera, antigüedad de 06/05/2014, salario bruto mensual de 2.216,48 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Los demandantes han sido subrogados por ANDRITZ INGENIERÍA SA con fecha de efectos a partir del 15/05/2021 ( Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, Doc. nº 6 del ramo de prueba d Andritz, y Doc. nº 3 y 4 del ramo de prueba de Siemsa).

Los demandantes prestan servicios de mantenimiento, el Sr. Jesús Luis en mantenimiento de instrumentación y retén y el Sr. Juan Carlos en mantenimiento eléctrico.

Se adjuntan nóminas de los actores como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y contratos de trabajo como Doc. nº 1 y 2 del ramo de prueba de Siemsa.

Segundo.-La empresa Smurfit Kappa Nervión SA se dedica a la fabricación de papel y está situada en Iurreta. Cuenta con una plantilla propia de unos 250 trabajadores, parte de los cuales se dedican a tareas de mantenimiento.

En Smurfit Kappa Nervión SA prestaban en servicios en régimen de subcontratación diversas empresas de mantenimiento: Atefrisa, Construcciones y Reformas Alda SL, Eldu, Fausto, Erasmo, MASA, Montajes Metálicos Jaúregui SA, Edemiro, Serimm, Siemsa...

Tercero.-La empresa 'SMURFIT KAPPA Nervión S. A.' se dedica a la fabricación de papel y la empresa 'SIEMSA Industria S. A.', se dedica al mantenimiento de instalaciones.

Entre ambas empresas hay un contrato de mantenimiento, -habiendo otras 9 contratas de mantenimiento con otras empresas en 'SMURFIT KAPPA Nervión S. A.'.

'SIEMSA Industria S. A' factura a 'SMURFIT KAPPA Nervión S. A.', fijándole los precios de hora, ordinaria y extraordinaria, según la categoría profesional de cada operario y fija, igualmente, el horario de sus trabajadores incluyendo también un servicio de retén semanal y facturándole igualmente, los materiales y herramientas que precisan para realizar su trabajo.

La entidad 'SIEMSA Industria S. A.' tiene un Organigrama propio dentro del 'Servicio de Mantenimiento, Instrumentación y Eléctrico con Retén en SMURFIT', en el que aparece como Encargado D. Hipolito y como Responsable del Proyecto D. Lucas.

Los trabajadores de 'SIEMSA Industria S. A.' que desarrollan sus labores de mantenimiento en 'SMURFIT KAPPA Nervión S. A.', elaboran para su empresa partes de trabajo semanales y diarios, siendo dicha empresa 'SIEMSA Industria S. A.', la que les elabora y fija sus calendarios laborales, les autoriza sus vacaciones, les entrega la ropa de trabajo y Equipos de Protección Individual y les facilita formación, teniendo asimismo, elaborado su propio Plan Básico de Prevención para dicha contrata.

( hechos probados quinto a noveno de la Sentencia de fecha 25/09/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao, que ha devenido firme).

Siemsa SA ha entregado a los demandantes EPIs y herramientas y les ha impartido formación en materia de prevención de riesgo laborales.

Ello se deduce también de los Doc. nº A1, A4, A5, B1, B2, B3, B4, B5, B6 y B7 del ramo de prueba de Smurfit.

Cuarto.-SMURFIT KAPPA Nervión S. A. dispone de un Convenio Colectivo propio ( Doc. nº A10 del ramo de prueba de Smurfit).

Quinto.-La empresa SMURFIT KAPPA Nervión S.A. se dedica a la fabricación de pasta y papel kraft para sacos y la empresa ANDRITZ INGENIERÍA SA se dedica a la prestación de servicios de mantenimiento en plantas industriales de los sectores del papel y celulosa, así como de siderurgia y química.

En fecha 17 de Mayo de 2021 SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA y ANDRITZ INGENIERÍA SA celebraron un contrato de arrendamiento de servicios, siendo el objeto del contrato mantenimiento mecánico, eléctrico y de instrumentación de los equipos e instalaciones de Smurfit Kappa en su planta de Nervión ( Doc. nº A 2 del ramo de prueba de Smurfit y nº 2 del ramo de prueba de Andritz).

Sexto.-ANDRITZ INGENIERÍA SA ha entregado a los demandantes equipos de protección individual en fecha 17/05/2021 ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de Andritz); a través de su servicio de prevención ajeno Euritek ha impartido formación a los actores en fecha 24/05/2021 para el puesto de trabajo de oficial/montador de instalación ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de Andritz).

En el día a día los demandantes reciben órdenes de D. Roman ( supervisor y trabajador de Andritz) o de D. Simón ( trabajador de Andritz y responsable de proyecto). En la parte de instrumentación eléctrica, las órdenes las imparte D. Vidal, y, si no está él, D. Hipolito ( declaración testifical de D. Roman).

Los demandantes portan tarjetas identificativas como personal de Andritz Ingeniería en la planta se Smurfit Kappa Nervión ( Doc. nº 17 del ramo de prueba de Andritz).

Los demandantes portan uniforme de trabajo con el nombre y el anagrama de Andritz, que aparece también en los cascos de seguridad ( Doc. nº 18 del ramo de prueba de Andritz).

Los demandantes solicitan a Andritz sus ausencias de puesto de trabajo ( Doc. nº 19 del ramo de prueba de Andritz).

Andritz dispone de maquinaria propia para ejecutar la contrata en las instalaciones de SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA, aportando tanto maquinaria específica para el proceso como know-how ( Doc. nº 7 del ramo de prueba de Andritz y declaración testifical de D. Roman).

Séptimo.-En fecha 25/09/2019 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao que estima las demandas formuladas por SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA y SIEMSA INDUSTRIA SA, declarando no conformes a derecho las resoluciones de la Directora de trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco de fecha 25/09/2018 y las dictadas por el Viceconsejero de Trabajo y Seguridad Social de 4 de Marzo de 2019, dejando las mismas sin efecto al no apreciar la existencia de cesión ilegal alguna ( Doc. nº 20 del ramo de prueba de Andritz).

Octavo.-Con fecha 31/01/2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jesús Luis y por D. Juan Carlos frente a SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA y frente a SIEMSA INDUSTRIA SA, posteriormente ampliada frente a ANDRITX INGENIERÍA SA, absolviendo a las mismas de las pretensiones vertidas en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de los dos trabajadores demandantes que, con categoría profesional de oficial de primera de mantenimiento, han peticionado la existencia de una cesión ilegal entre las empresariales laborales SIEMSA INDUSTRIA S.A. (principal), para con la subrogada ANDRITZ INGENIERIA S.A, y sobre todo para la empresarial SMURFIT KAPPA NERVIOS S.A., con petición especifica de la resultancias propias de opción jurídica y legal para con la condición de indefinidos y sus resultancias de condena. La juzgadora de instancia, una vez recopilada la doctrina jurisprudencial sobre la figura propia de la cesión ilegal, citando resoluciones específicas, declara la existencia de dos verdaderas sociedades independientes con prestación de servicios evidente en situaciones de actividad ciclo productivo y subcontratación en atención al art. 42 ET, puesto que no solo atiende a los efectos del instituto de cosa juzgada que reseña para con la sentencia del juzgado de lo social nº 11 de Bilbao de 25/09/19 para con otro trabajador en situación idéntica, sino que pormenoriza, en detalle para las dos empresariales codemandadas, la realidad de una prestación de servicios con calendario de trabajo propio de labores de mantenimiento, en sistema diferenciado de control, sin que se hayan especificado tareas que se afirman, ordenes de trabajo, u otros, por cuanto pormenoriza la realidad del arrendamiento de servicios del mantenimiento y la conformación para cada empresarial; ANDRITZ, ha entregado equipos de protección individual, formación, órdenes, instrumentación, tarjetas, uniforme, y maquinaría propia; y la empresarial SMURFIT KAPPA es objeto propio de la labor de mantenimiento y en la que se ejerce en sus instalaciones como cliente bajo las condiciones técnicas generales que impiden hablar de cualquier prestación de servicios de cesión irregular.

Disconformes con tal resolución de instancia, los trabajadores demandantes plantean recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suman dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de las empresariales ANDRITZ INGENIERIA y SMURFIT KAPPA.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de los trabajadores recurrentes que inducen inicialmente a la modificación fáctica del HP6º, al objeto de que se haga mención a la existencia, notificaciones de ausencias, vacaciones, y otros, directamente a las empresas demandadas por los trabajadores demandantes, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto se utiliza para ello prueba testifical inhábil en este medio de recurso extraordinario, como bien saben las contrapartes y señalan los impugnantes.

Se desestima la revisión fáctica propuesta que conforma una realidad contraria a la norma procesal.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos los trabajadores recurrentes denuncian en su motivación jurídica, por una lado la infracción de los art. 24 CE, en relación al del art. 222.4 de la LEC, y 17.5 de la LRJS, y finalmente la infracción del art. 43 ET, y la doctrina jurisprudencial que reseñan, insistiendo en la existencia de una cesión ilegal, distinta de una descentralización o subcontratación, peticionando en su suplico la realidad de dicha existencia de cesión ilegal para los trabajadores demandantes, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica, conociendo la inalterada revisión fáctica, y teniendo en cuenta la doctrina señalada.

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 2110/21, 1749/21, 743/21, 1705/20, 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Y es que en nuestro supuesto de autos, teniendo en cuenta por razones de seguridad y justicia la realidad de un relato fáctico inalterado, y aun cuando advirtamos que no existe infracción alguna del instituto de cosa juzgada, por cuanto dicha excepción no ha sido llevada al fallo de la resolución de instancia, si debemos comentar, como ya advierten las impugnantes, que la precisión judicial de instancia viene referida a la sentencia del juzgado de lo social nº 11 de 25/09/99 para con un compañero (Sr. Hipolito) en una realidad similar, que tan solo ha configurado las advertencias de la vertiente positiva de la cosa juzgada, como simple precedente, del que parte la instancia con pronunciamiento lógico, jurídico, que no enerva su propio pronunciamiento de fondo para la circunstancia al caso de los dos trabajadores demandantes.

En dicho sentido no hay infracción alguna del instituto de cosa juzgada, ni por supuesto del art. 222 de la LEC.

Igualmente deberemos desestimar el pronunciamiento y exigencia de la infracción denunciada del art. 43 de ET, por cuanto, como ahora relataremos, estamos ante una realidad de prestación de servicios de contratación externa, descentralización, o actividad subcontratada, por cuanto en lo que concierte a la prestación de servicios de mantenimiento, y atendiendo no solo a los objetos societarios sino a control judicial de las pautas y derechos ordinarios laborales, evidenciamos una realidad empresarial intachable, con una regulación de condiciones laborales con descripción y actividades, además de control empresarial demostrado, que en modo alguno preconiza la irregularidad que denuncia inexplicablemente la recurrente, ya sea en relación a determinadas órdenes de prestación de servicios (que aparentemente no dejan de ser órdenes de reparación y elaboración por los servicios de prevención para verificar determinadas zonas de actuación) u otras manifestaciones que no han quedado contrastadas por cuanto de forma evidente la instancia relata una realidad de propia maquinaria, instrumentos, medios propios, materiales, u otros, insistiendo en su relato fáctico inalterado que la empresa SMURFIT KAPPA viene dedicándose a la fabricación de papel y la empresa SIEMSA al mantenimiento de instalaciones, siendo la empresa ANDRITZ, que es subrogada de SIEMSA, la que celebra contrato de arrendamiento de servicio con SMURFIT en el mantenimiento mecánico, eléctrico, y de instrumentación de equipos e instalaciones, habiendo entregado los equipos de protección individual, impartido los cursos, controlado y recibido órdenes, para ambos trabajadores, con sus tarjetas identificativas como personal de ANDRITZ, bajo un uniforme de trabajo y anagrama, solicitando permisos y ausencias a su laboral ANDDRITZ y disponiendo ésta además de maquinaria propia para ejecutar la contrata en las instalaciones, a pesar de que la propia empresarial SMURFIT pudiera tener determinada maquinaría específica.

En resumidas cuentas no existen datos algunos respecto de instrucciones laborales, vacaciones, permisos, honorarios, horas extras, pagos, gastos, recompensados, funciones, y/o irregularidades que consagren una función diferenciada e impropia que impida hablar de una coordinación, control, y evidencia de mantenimiento de servicios, ni hay incidencias o falta de descoordinación, están validados los servicios de subcontratación y acreditada la dirección, organización, y control de las empresas independientes con su asunción de responsabilidades recíprocas en los ámbitos propios de carácter laboral.

No nos encontramos ante una simple aportación de mano de obra, por cuanto hay materiales, actividades, poder organizativo, y de dirección, que se encuadra perfectamente en cada una de las empresariales, y tampoco hay aspectos formales de contratación que supongan un abuso o fraude de ley en los cometidos empresariales de simple aporte de personal ilícito en el mantenimiento de servicios.

Estamos ante una situación fáctica y jurídica que concuerda con una realidad de externalización y/o subcontratación, con una finalidad de prestación de servicios reconocido (labores de mantenimiento), en una gestión productiva y empresarial, que es autónoma e independiente para cada una de las empresariales participantes, y que dan licitud por su propia organización y control del servicio, que no es una mera puesta a disposición, por lo que debe entronizarse en la aplicación del art. 42 ET, y no propiamente en el ámbito del art. 43 del ET.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de los trabajadores recurrentes, confirmando la resolución de instancia.

CUARTO.-Como quiera que los trabajadores recurrentes gozan del beneficio de justicia gratuita, aunque ven desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Luis y Juan Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 12 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 518/19, y entablado por Jesús Luis y Juan Carlos frente a ANDRITZ INGENIERIA S.A, SMURFIT KAPPA NERVION S.A. y SIEMSA INDUSTRIA S.A., intervienen el Ministerio Fiscal y FOGASA. Se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0237-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0237-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.