Sentencia SOCIAL Nº 1279/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1435/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01279/2017
SECCIÓN 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2016 0107800
Equipo/usuario: CPA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001435 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000900 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: RAFAEL SERRANO OBEO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ELSAMEX. S.A., INSS TGSS , MUTUA FREMAP MUTUA FREMAP , ASSIGNIA
INFRAESTRUCTURAS S.A (ANTES CONSTRUCTORA HISPANICA, SA)
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO GARCIA-CONSUEGRA BLEDA, LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , ALEJANDRO CARLOS GARRIDO JIMENEZ ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a diecinueve de Octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1279/17
En el Recurso de Suplicación número 1435/16, interpuesto por la representación legal de D. Alexis
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Toledo, de fecha 3.2.16 , en
los autos número 900/14, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos ELSAMEX, SA, FREMAP,
CONSTRUCTORA HISPÁNICA, SA y el INSS-TGSS.
Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Alexis , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, CONSTRUCTORA HISPÁNICA, S.A. Y ELSAMEX, S.A., absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- El demandante, D. Alexis , nacido el NUM000 de 1958, afiliado y en alta/situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 habiendo sido su profesión a fecha del accidente de trabajo la de vigilante-conductor autovía A-42 nocturno le fue reconocida en resolución de 17 de mayo de 2006 una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, a cargo de la Mutua Fremap. Impugnada en vía judicial tal resolución administrativa se dictó por este juzgado sentencia firme de 29 de diciembre de 2006 en la cual se desestimó la pretensión del actor de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Tras expediente de revisión seguido ante el INSS se dictó resolución en fecha 7 de octubre de 2009 declarándole afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, a cargo de la Mutua Fremap, sobre una base reguladora de 1095,27 euros y fecha de efectos de 1 de mayo de 2009. Consta como deficiencias más significativas en el dictamen propuesta del que dimana tal resolución Hernia discal L5- S1, intervención quirúrgica con hemilaminectomía y excisión de disco en 2003 y reintervenido en 2005 con rediscectomía L5-S1 liberación de fibrosis raíz S1, artrodesis L5-S1 con fibrosis postquirúrgica residual en tratamiento actual por unidad de dolor sin mejoría clínica. Como limitaciones orgánicas y funcionales figuran Marcha con claudicación en MID, realiza apoyo monopodal, no puntas talones en pierna derecha, apofisialgia lumbar y dolor a la presión de musculatura paravertebrales bilateral, irradiado a glúteo derecho y a cara posterior del muslo derecho y 1º dedo del pie. Lassegue positivo en MID.

Impugnada en vía judicial tal resolución judicial fue dictada por este juzgado sentencia firme de fecha 6 de junio de 2011 por la cual se desestima la demanda del actor en ejercicio de la pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta.

En posterior expediente de revisión se acordó la continuación de tal situación señalándose en dictamen propuesta de 4 de marzo de 2011 como deficiencias más significativas lumbalgia postlaminectomía severa por FBSS, en seguimiento por Unidad de Dolor desde 2006, en paciente con antecedentes de hemilaminectomía en 2003, discectomía L5-S1 + artrodesis L5-S1 y limpieza de fibrosis en 2005. Limitado para tareas que requieran sobreesfuerzos moderados de columna lumbar, sedestación, bipedestación y deambulación prolongada.

En el mes de junio de 2013 tiene lugar el incremento del 20% de la prestación de IPT que venía percibiendo el actor.



SEGUNDO.- Iniciado nuevamente expediente de revisión a instancia de parte con fecha 2 de mayo de 2014 se emite informe médico de síntesis en el que figura como deficiencias más significativas las mismas que figuran en el año 2011 y además se indica que intervenido en oct-2013 de aneurisma de aorta abdominal roto mediante colocación de endoprotesis aortomonoiliaca + by pass femoro-femoral derecha -izq (IM cx vascular 10/02/2014). Como limitaciones orgánicas y funcionales figuran Acude con apoyo en bastón marcha lenta. Eupneico. No eleva MII al caminar por referir aparición de parestesias si lo realiza. Espinopresción (-), flexión lumbar funcional. MII. No palpo pulsos tibial y pedio. Hipotonia cuádriceps. Limitación flexión cadera a la exploración y más débil EII que contralateral. No refiere irradiación dolorosa. No edemas EEII. Según Eco-Doppler arterial MII permeabilidad By-Pass y eje femoro-poplíteo con flujo en arteria tibial posterior y aplanamiento en territorio más distal. ITB arteria tibial posterior: 0.66 (CX vascular 10/02/14). Concluye el médico evaluador que la patología derivada de accidente de trabajo se ha mantenido estable, habiéndose añadido otra patología independiente (aneurisma aorta abdominal) que le produce claudicación a la marcha según refiere a los 100 m y a los 200-400 m según informe médico de cirugía vascular. Se hallaría limitado para tareas de moderados requerimientos en deambulación o esfuerzos que impliquen la prensa abdominal.

Previo dictamen propuesta de 6 de mayo de 2014 se dicta con fecha 7 de mayo de 2014 resolución por la cual se declara que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación de grado de incapacidad que tiene reconocido. Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada en resolución 8 de julio de 2014.



TERCERO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta sería 1.095,27 euros/mes y la fecha de efectos 15 de febrero de 2014.



QUINTO.- El demandante a fecha de declaración como incapacitado permanente total derivada de accidente de trabajo presentaba como deficiencias más significativas: -discectomía L4-L5 año 2004.

-artrodesis L5-S1 año 2005, con cambios postquirúrgicos según IM de enero de 2015 indicándose que no es candidato a gesto quirúrgico.

La repercusión funcional de la patología lumbar a fecha de revisión se muestra estable y similar a la valorada en el año 2011.

En octubre de 2013 el actor es intervenido quirúrgicamente de aneurisma de aorta abdominal. Según IM de cirugía vascular de 10 de febrero de 2014 presenta isquemia crónica MII categoría 2 de Rutherford MII, patología arterial infrapoplítea. En el mes de junio de 2014 surgen complicaciones postquirúrgicas posteriores diagnosticadas inicialmente como colección sobre psoas izquierdo con cultivo negativo (IM de cirugía vascular de 27 de junio de 2014) que se tratan con tratamiento antibiótico y drenaje radioguiado. En seguimiento médico posterior por Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles es diagnosticado (enero de 2015) de múltiples abscesos loculados en psoas izquierdo con trayecto fistuloso hasta la piel en región lumbar izquierda con afectación de cuerpo vertebral de L3 que muestra una lesión lítica y comunicación con el saco aneurismático.

Probable infección de endoprótesis aórtica, con continuación de tratamiento antibiótico y seguimiento de forma ambulatoria.

Según IM de 1 de diciembre de 2015 presenta gran rigidez columna lumbar, cicatriz quirúrgica en buen estado, dolor difuso en MMII tanto con la rodilla en extensión como en flexión, disminución global de fuerza en MMII. Según IM de 19 de enero de 2016 no inestabilidad no estenosis de canal. El paciente comenta una claudicación a la marcha de 50 m que no está justificada por un problema de neuro, ya que no existe compresión de estructuras neurológicas en estudio

SEXTO.- Por la Mutua Fremap se procedió en su día al pago del capital coste correspondiente a la prestación de incapacidad permanente total que le fue reconocida al actor.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El juzgado de lo social nº 1 de Toledo dictó sentencia de 3-2-16 por la que desestimando la demandada, confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de agravación en la invalidez permanente total previamente existente. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO : En el motivo dedicado a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal quinto de la sentencia de instancia, para añadir una mención al contenido de un informe médico que se designa a efectos revisorios.

La indicada pretensión no puede ser estimada, tanto por su inutilidad como la no idoneidad del informe médico en cuestión. Decimos que no es idóneo porque en el mismo no se contiene la afirmación de un diagnóstico preciso, sino más bien la puesta en duda de las afirmaciones del paciente, al no ser congruentes con su estado, de forma, por cierto, contraria a los intereses de la parte. Y decimos que es inútil porque los propios fundamentos de derecho de la resolución combatida, contienen, por un lado y con valor fáctico impropio, mención a tal informe y su contenido, y por otro lado y en el ámbito de la estricta consideración jurídica, la valoración de tal elemento de convicción en relación al resto de disponibles, en forma que no puede ser sustituida por el mero interés de la parte.



TERCERO : Por último, se intenta la revisión jurídica con cita de infracción de los arts. 143.2 y 137.1 c/ de la LGSS de 1994 , todavía aplicable al caso por motivos de orden inter temporal, por considerar que debió reconocerse al interesado en situación de invalidez permanente absoluta por agravación, tal como se tenía solicitado en la instancia.

La valoración necesaria para la decisión del motivo así planteado, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Desde otra perspectiva, conviene también recordar que en los casos de valoración de grado de invalidez por agravación, no solo es necesario que se haya producido un efectivo y constatable empeoramiento de la situación del paciente, sino que además dicha agravación debe implicar un plus discapacitante, esto es, acarrear nuevas limitaciones funcionales o contraindicaciones específicas no padecidas con anterioridad, porque si aún existiendo cierto empeoramiento de las dolencias anteriormente padecidas, éstas no implican limitaciones adicionales y por tanto no se afecta el ámbito de la capacidad laboral subsistente, entonces podrá existir empeoramiento clínico, pero no agravación en el sentido técnico jurídico. Nos encontramos por tanto ante una operación valorativa relacional y compleja, en la que deben compararse dos estados de salud temporalmente diferenciados, y determinar si el nuevo mengua o incluso agota las capacidades funcionales subsistentes.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios generales al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el demandante fue declarado primero, en situación de invalidez permanente parcial en mayo de 2008, y luego de invalidez permanente total en octubre de 2009, en todo caso para la profesión de vigilante-conductor autovía A-42 nocturno, en base esto último a las siguientes dolencias: Hernia discal L5-S1, intervención quirúrgica con hemilaminectomía y excisión de disco en 2003 y reintervenido en 2005 con rediscecetomía L5-S1 liberación de fibrosis raíz S1, artrodesis L5-S1 con fibrosis postquirúrgica residual en tratamiento actual por unidad de dolor sin mejoría clínica.

En el momento actual que funda el expediente de revisión, el interesado no presenta modificaciones relevantes en la dolencia referida. Pero ha sido intervenido en octubre de 2013 de un aneurisma de aorta abdominal roto mediante colocación de endoprótesis aortomonoiliaca+by pass femoro femoral derecha -izq (IM cx vascular 10/02/2014), resultando una isquemia crónica de MII categoría 2 de Rutherford, patología arterial infrapoplítea.

No cabe duda entonces de que se ha producido la aparición de una nueva patología que implica nuevas limitaciones, siendo entonces lo dudoso, si éstas integran o no un plus discapacitante en los términos ya dichos.

A tal efecto, la resolución de instancia desarrolla una valoración específica, para hacer notar que la única contraindicación objetivada se refiere a la deambulación prolongada y para el esfuerzo físico aún moderado, que afecte tanto a la zona lumbar como a la abdominal. Sin embargo, rechaza la existencia de mayores contraindicaciones, en cuanto no existe congruencia entre la manifestación del interesado de claudicación a la marcha a 50 mts., y los hallazgos objetivos, ya que no consta prueba neurológica en tal sentido, mientras que las categorías en la materia, indican que no se impide en el estado del paciente, una deambulación superior a los 100 mts.

En fin, a la vista de los factores referidos, no puede afirmarse que se tengan impedidas las tareas más sedentes o livianas, o que requieran de una deambulación no esforzada, como la que se requiere para ir o venir del trabajo, o mantener una disciplina ordinaria de trabajo, ni que, en consecuencia, se tenga agotada la capacidad residual.

En consecuencia, la conclusión de la instancia al confirmar el criterio administrativo de no concurrencia de invalidez permanente absoluta por agravación, se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Alexis contra la sentencia dictada el 3-2-16 por el juzgado de lo social nº 1 de Toledo , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS, la TGSS, la Mutua Fremap, Elsanex SA y Constructora Hispánica SA, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1435 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.