Sentencia SOCIAL Nº 1279/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6769/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8047582
F.S.
Recurso de Suplicación: 6769/2017
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1279/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Constantino frente a la Sentencia del Juzgado Social
29 Barcelona de fecha 12 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1058/2015 y siendo
recurrido/a MUTUA FREMAP, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.L., MC MUTUAL y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-11-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por Constantino contra INSS, TGSS, MC MUTUAL, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, SL en reclamación de invalidez debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos deducidos en su contra. Aprecio la falta de legitimación pasiva de MUTUA FREMAP.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 .1976, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 , en alta.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de operario metalúrgico en funciones de Gruista, en la sección de perfiles estructurales. Su actividad consiste en transportar, mediante un puente grúa las denominadas palanquillas, barras metálicas, desde la acería, para llenar la mesa de carga del horno. Realiza el trabajo en sedestación en la cabina de la misma. Con la palanca del lado izquierdo del asiento desplaza el puente grúa a derecha e izquierda y con la del lado derecho realiza las labores de carga, giro, elevación y depósito de las palanquillas. La flexión de los codos no supera el abanico de entre 15º a 35º, nunca por encima de la horizontal del hombro. Los movimientos de las manos no están sometidos a precisión, fuerza o repetición.



TERCERO.- El actor inició IT el 29.11.2014 por enfermedad común y fue alta el 30.7.2015 por inspección. El diagnóstico fue epicondilitis derecha. A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 4.8.2015. Mediante resolución de 20.8.2015 el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad profesional. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: epicondilitis derecha, IQ (10.2.2015): liberación de la musculatura epicondílea + RHB posterior, con buena evolución. Sin limitación funcional valorable actual.



CUARTO.- El actor causó nueva baja el 17.9.2015 por recaída, por epicondilitis lateral. El 25.5.2016 el INSS extinguió el proceso con efectos desde 1.6.2016. Por sentencia dictada el 19.9.2016 por el juzgado social 18 de esta ciudad se desestimó la demanda del actor sobre el alta médica. El INSS declaró que la contingencia era común. No se impugnó la contingencia.



QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 35.761,51 euros anuales por contingencias profesionales. La base mensual por contingencias comunes asciende a 2.702 euros. La fecha de efectos es 4.8.2015, supeditado al cese de la actividad. MC MUTUAL asume el riesgo. Mutua Fremap asumió la cobertura desde 24.2.2001 a 13.12.2005. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.



SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: epicondilitis derecha, IQ (10.2.2015): liberación de la musculatura epicondílea + RHB posterior, con buena evolución. Según EMG de 29.2.2016 no se apreció la existencia de signos inflamatorios en el codo derecho ni atrofias musculares, estando la movilidad de la flexo extensión y fuerza conservadas, así como los movimientos de rotación, sin signos de neuropatía del nervio radial. La fuerza de ESD está conservada, con BA a más de 120º. Rotaciones mantenidas. Oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas. En codo izquierdo, epicondilitis crónica y epitrocleitis de larga evolución.

SÉPTIMO.- Por sentencia el juzgado social 11 de esta ciudad, de fecha 19.6.2012 se declaró que el proceso de baja iniciado el 19.11.2009 deriva de enfermedad común. El diagnóstico fue de epicondilitis lateral y en el momento de la baja el actor padecía algia en el codo izquierdo. Fue alta médica el 29.3.2010. El INSS resolvió el 24.2.2011 determinando que la contingencia es común.

OCTAVO.- Por resolución de 13.11.2013 se desestimó la declaración de grado. Presentó demanda y desistió. Había iniciado IT el 8.10.2013 hasta 2.12.2013 por contingencias comunes, por dolor en extremidades. No se impugnó la contingencia.

NOVENO.- La Inspección de Trabajo emitió informe, que se tiene por reproducido.



TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (MC MUTUAL), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero .- Recurre en suplicación el demandante, Don Constantino , y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del contenido de los hechos probados segundo, sexto y noveno, así como la adición de un nuevo ordinal décimo, en base a las pruebas que expresamente se citan en el escrito de formalización del recurso y con el redactado que es de ver en el mismo.

1º. El ordinal fáctico segundo de la sentencia de instancia señala la profesión habitual del demandante, describiendo el contenido funcional de la actividad de gruista que desempeña con carácter habitual, indicando en el fundamento jurídico primero que el contenido del referido ordinal deriva del contenido de una sentencia firme del Juzgado Social 11 de Barcelona, obrante a los folios 168 a 172 de las actuaciones, procediendo el juzgador a reproducir literalmente el contenido del ordinal fáctico segundo de esa sentencia previa; destacamos tal dato debido a que el recurrente indica en su recurso, de forma errónea, que el Juez 'a quo' ha fundado su convencimiento en el informe pericial aportado por la Mutua codemandada, afirmación desmentida por la propia sentencia de instancia.

En todo caso, tal como señala el propio recurrente, el Juez 'a quo' da por íntegramente reproducido, en el ordinal fáctico noveno, el informe de Inspección de Trabajo, obrante a los folios 22 a 27 de las actuaciones, indicando que el 80% de su actividad se desarrolla en el puesto de gruista carga de horno, y el 20% restante en diversos puestos cuyo contenido funcional se describe también en dicho informe, en el cual también se deja constancia del contenido del profesiograma de gruista de carga de horno recalentamiento de 16 de marzo de 2016.

La pretensión de incorporar en el ordinal fáctico segundo el contenido del informe que se da por reproducido en el ordinal fáctico noveno carece de toda posibilidad de éxito, por cuanto la indicación en ordinales separados de diferentes hechos probados no constituye error de hecho alguno en la valoración de la prueba, bien al contrario, constituye un reflejo completo del conjunto de datos fácticos necesarios para la resolución de la litis, sin que la modificación interesada tenga incidencia alguna en una eventual modificación del sentido del Fallo.

2º. Por lo que respecta al contenido del ordinal sexto, en el que se reseñan las dolencias que el juzgador de instancia tiene por acreditadas, interesa el recurrente a la vista de la documental obrante a los folios 82 a 89 y 104 de las actuaciones, un redactado alternativo en el que se mantienen idénticos diagnósticos a los ya relatados en el hecho probado que se impugna, epicondilitis crónica en el codo izquierdo y epitrocleitis de larga evolución, así como epicondilitis derecha intervenida quirúrgicamente en 10 de febrero de 2015, con buen resultado, interesando la supresión de la totalidad de datos relativos a la EMG de 29/2/2016 y los referidos a fuerza, movilidad, balance articular, etc..., sustituyéndolos por la afirmación de limitación a nivel de ESI y empeoramiento clínico y parestesias en ESD.

Sabido es que cuando, como ocurre en el presente caso, y de ello deja constancia el juzgador en el fundamento jurídico sexto, existen en las actuaciones informes y periciales médicas que permiten extraer conclusiones diversas, debe prevalecer el criterio de valoración del juzgador de instancia, titular en exclusiva de la facultad de libre valoración de la prueba, especialmente cuando se contiene en la fundamentación jurídica un exhaustivo razonamiento sobre dicha valoración, por lo que no ha lugar a la modificación interesada.

También en relación con el ordinal fáctico sexto interesa el recurrente que se añada el contenido del informe del servicio de prevención obrante al folio 104 de las actuaciones, en el que se indica, a fecha 16 de junio de 2016, que el trabajador no es apto para los puestos de trabajo de gruista carga de horno, pupitrista de atado, auxiliar de planta y carretillero de despuntes, si bien no existe constancia alguna en el mismo de cuáles sean las limitaciones o impedimentos que han sido tomados en consideración. En cualquier caso, nada obsta a incorporar tal dato a la exposición fáctica, en la medida en que su existencia es innegable y pudiera tener eventual incidencia en la resolución de la litis, por lo que se acuerda introducir un nuevo párrafo en el ordinal fáctico sexto del siguiente tenor: 'En fecha 16 de junio de 2016 se emitió informe de valoración de la aptitud médico laboral por el servicio de prevención indicando que el demandante no es apto para los puestos de trabajo de gruista carga de horno, pupitrista de atado, auxiliar de planta y carretillero de despuntes (folio 104 de las actuaciones'.

3º. Tampoco puede tener acogida favorable la pretensión revisoria del ordinal fáctico noveno, en el que se pretende reproducir en parte el informe de Inspección que la sentencia tiene por íntegramente reproducido, por lo que es innecesaria la reiteración interesada.

4º. Finalmente, en cuanto a la incorporación de un nuevo ordinal décimo, solicita el recurrente, a la vista del documento obrante al folio 101 y 102 de las actuaciones, que se deje constancia de que el mismo fue objeto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida el 20 de julio de 2016, no existiendo impedimento alguno para acceder a tal adición, por lo que se incorpora un nuevo hecho probado décimo con el siguiente contenido: 'Décimo.- En fecha 20 de julio de 2016, la empresa codemandada, notificó al demandante su despido por ineptitud sobrevenida, a la vista del informe sobre valoración de aptitud médica laboral de 16 de junio de 2016, alegando la imposibilidad de destinarle a otro puesto de trabajo, constando que dicho despido ha sido impugnado por el trabajador'.

Segundo .- En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 137.4 de la LGSS en relación con el artículo 116 de la misma, postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

La adecuada resolución de la censura jurídica planteada exige tomar en consideración algunos datos fácticos esenciales de la sentencia de instancia, relativos a los procedimientos previos de IT y peticiones de incapacidad permanente efectuadas por el demandante, y así consta : a.) IT iniciada el 19 de noviembre de 2009, con diagnóstico de epicondilitis, siendo dado de alta por curación el 29 de marzo de 2010, y en posterior expediente de determinación de contingencia el INSS la califica como enfermedad común, habiendo formulado reclamación previa el demandante, que fue desestimada.

Seguido procedimiento de impugnación ante el Juzgado de lo Social n º 11 de Barcelona, como autos n º 749/2011, se dictó sentencia el 19.6.2012 , declarando procedente el alta médica y estableciendo que la patología sufrida por el demandante no puede calificarse como enfermedad común, dado que ' el puesto de trabajo ocupado por el actor como gruista de carga horno impone exclusivamente, como exigencia de la prestación de servicios, la flexión de los codos en abanico que no supera de 15º a 35º y nunca por encima de la horizontal, sin estar sometidos a precisión, fuerza, ni repetición', concluyendo en la parte dispositiva que la baja médica de 19 de noviembre de 2009 es derivada de enfermedad común.

b.) A raíz de esa primera IT el demandante postuló el reconocimiento de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, denegada en vía administrativa, apreciándose dolor en codo izquierdo sin clínica inflamatoria con trofismo y balance articular conservado, sin constancia de la existencia de accidente laboral alguno; planteada demanda judicial, que fue turnada al Juzgado de lo Social n º 26 de Barcelona, como autos 106/2014, procediéndose al archivo de las actuaciones por Decreto de 11 de abril de 2014 en atención al escrito de desistimiento presentado por el demandante.

c.) IT iniciada el 29 de noviembre de 2014, por enfermedad común , siendo dado de alta el 30.7.2015, sin declaración de grado alguno de incapacidad permanente, siendo las dolencias valoradas en dicho expediente ' epicondilitis derecha, intervenida quirúrgicamente el 10.2.2015, con liberación de la musculatura epicondílea y rehabilitación posterior, con buena evolución, sin limitación funcional valorable'.

d.) Nuevo proceso de IT el 17 de septiembre de 2015, por recaída, debida a epicondilitis lateral, calificada como enfermedad común , con alta médica el 1 de junio de 2016. Impugnada el alta médica a el Juzgado de lo Social n º 18 de los de Barcelona, en procedimiento n º 518/2016, recayó sentencia el 19 de septiembre de 2016 , declarando procedente el alta, apreciando que al tiempo de la misma no existían signos inflamatorios, no atrofias, ni hipotrofias, dolor selectivo a la palpación epicondilo externo de codo derecho, sin limitación funcional a la movilidad en flexo-extensión, fuerza conservada y funcionalismo conservado sin signos clínicos agudos, sentencia firme.

A la luz de tales datos queda evidenciado que todos los procedimientos previos de IT padecidos por el demandante, siempre con diagnósticos de epicondilitis, se han calificado por sentencia firme como derivados de enfermedad común, habiéndose descartado expresamente el carácter profesional de la enfermedad en la sentencia del Juzgado de lo Social n º 11 de Barcelona; en el último proceso de IT de 2015, del que trae causa la presente reclamación de incapacidad permanente, la contingencia se calificó como enfermedad común, no constando que existiera impugnación de la misma por parte del recurrente, al no obrar en la exhaustiva documental aportada, ni reflejarse en la sentencia de instancia, la existencia de expediente de determinación de contingencia referido a la baja médica de 17 de septiembre de 2015 , sin que la alegación efectuada en sede de recurso, de que introdujo dicha cuestión en las alegaciones de la demanda presentada ante el Juzgado Social n º 18 impugnando el alta médica, tenga virtualidad para considerar acreditada una impugnación en forma de la contingencia de enfermedad común que, por otro lado, es la que se ha aplicado de forma constante a los diversos y sucesivos procesos de IT padecidos por el demandante y que acabamos de reseñar.

En cualquier caso, pese a la discrepancia del recurrente con la aplicabilidad del efecto positivo de cosa juzgada, en atención a los pronunciamientos judiciales previos de carácter firme y a las resoluciones administrativas también firmes, conviene destacar que el juzgador de instancia acompaña dicha aplicación de un detenido análisis sobre los requerimientos de la profesión habitual del demandante, en el fundamento jurídico quinto y a la vista del contenido de los hechos probados segundo y noveno, concluyendo que no se aprecian, a nivel de codos, exigencias de movimientos o posturas forzadas, movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, ni flexoextensión forzada de muñecas, constando incluso en el informe de Inspección que el ángulo habitual de la articulación del codo en el puesto de gruista de carga de horno se sitúa en los 130-140º, dentro de los valores de confort 80-160º, viniendo referidas las apreciaciones de riesgo de fatiga a la postural por pasar la mayor parte del tiempo sentado en el interior de la cabina con el cuerpo inclinado hacia delante, todo lo cual lleva a rechazar la supuesta infracción de las previsiones del artículo 116 de la LGSS .

En lo que se refiere a la valoración del carácter incapacitante de sus dolencias, atendiendo al cuadro descrito en el ordinal fáctico sexto de la sentencia de instancia y teniendo en cuenta los requerimientos propios de la profesión habitual de oficial metalúrgico, no es posible apreciar la aplicabilidad al caso de las previsiones del artículo 137.4º de la LGSS , por cuanto a nivel de extremidad superior derecha no existen signos inflamatorios en el codo, ni atrofias musculares, estando conservada la flexoextensión y fuerza, así como los movimientos de rotación, sin signos de radiculopatía del nervio radial, balance articular a más de 120º, oposición del pulgar, pinza y presa bilateral suficientes y simétricas, con diagnóstico de epicondilitis crónica en codo izquierdo, de larga evolución, sin constancia de limitación actual, lo que comporta la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Constantino y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 29 de los de Barcelona, de 12 de junio de 2017 , en el procedimiento n º 1058/2015. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.